重庆自由贸易试验区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0192民初4716号原告：重庆市小青蛙冰淇淋饮料有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区汉渝路13-11、13-12，统一社会信用代码91500106693910532Y。

法定代表人：罗克君，总经理。

委托诉讼代理人：刘明红，重庆道通保成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟秋月，重庆道通保成律师事务所律师。

被告：大足区小青蛙冰吧，住所地重庆市大足区龙岗街道月东街**门市，统一社会信用代码92500225MA5YG7XH2X。

经营者：杨行强，男，1972年2月14日出生，汉族，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人：刘利，女，被告配偶。

原告重庆市小青蛙冰淇淋饮料有限责任公司（以下简称“小青蛙公司”）与被告大足区小青蛙冰吧（以下简称“小青蛙冰吧”）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序于2020年8月27日、10月12日公开开庭进行了审理。

原告小青蛙公司的委托诉讼代理人钟秋月，被告小青蛙冰吧的经营者杨行强及委托诉讼代理人刘利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告小青蛙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止商标侵权行为，变更店招、店内装潢、菜单，变更后不得含有小青蛙字样；

2.判令被告赔偿原告侵权损失3万元；

3.判令被告支付原告因制止侵权行为支出的合理费用（律师费5000元、公证费2500元、油费244元、高速公路通行费39元及其他差旅费，共计8000元）；

4.请求判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由:原告是成立于2009年8月25日的重庆市小青蛙冰淇淋饮料有限责任公司，经营范围为酒店管理；

咖啡、冰淇淋制作、酒吧、西式便餐、红酒、啤酒、饮料销售。

原告经营的小青蛙酒吧，重庆市江北区观音桥店以及沙坪坝区汉渝路店均是美团以及大众点评的热门商户，在重庆地区具有知名度。

原告向国家知识产权局申请注册小青蛙商标并获得颁发的商标注册证，商标有效期至2028年7月13日。

近日原告发现被告在经营中使用原告注册的第20625640号注册商标，该行为侵犯了原告的合法权益，现原告为维护自身权益，特此起诉，望判如所请。

被告小青蛙冰吧辩称：1.被告为2005年6月29日成立的个体工商户，是经合法程序注册的，“小青蛙冰吧”的店招也从2005年开始使用，被告享有在先使用的合法权利；

2.被告每年都在进行年审，无相应行政机关告知被告侵权，被告合法使用自己的字号；

3.原告未在起诉前提前告知被告停止使用，被告未造成原告直接损失，不应当赔偿。

原告围绕诉讼请求提交了商标注册证、（2020）渝证字第13035号公证书及所附光盘、增值税普通发票、道路通行费发票、法律事务委托合同及律师费发票等证据；

被告围绕答辩意见提交了营业执照、年审报告、注册基本信息、证明等证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。

对于有争议的证据，本院结合全案事实综合进行评述。

本院经审理认定事实如下：原告小青蛙公司成立于2009年8月25日，经营范围包括酒店管理；

咖啡；

冰淇淋制作、酒吧、西式便餐等。

原告于2016年7月13日申请注册“小青蛙”文字商标，后经核准注册取得第20625940号“小青蛙”文字商标，有效期自2018年7月14日至2028年7月13日，核定服务项目为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

餐厅；

咖啡馆；

快餐馆；

酒吧服务；

餐馆；

流动饮食供应；

旅游房屋出租；

食物雕刻（截止）。

2020年5月26日，重庆市公证处出具（2020）渝证字第13035号公证书，主要载明：2020年5月25日，重庆市小青蛙冰淇淋饮料有限责任公司的法定代表人罗克君来到位于重庆市大足区的小青蛙冰吧，在公证员和公证人员的监督之下，入店进行了消费，公证员操作公证处提供的经清洁性检查相机对现场情况进行了拍照，取得照片文件16张。

拍摄结束后，公证员和公证人员将相机带回该处，由公证员将保全过程中取得的照片文件进行了打印，并使用终结刻录的方式将上述照片进行一次性刻录光盘。

庭审中，本院确认公证书所附光盘封存完好，当庭读取光盘，内有照片16张。

照片显示，被告在其在门店招牌、室内墙面、菜单上均使用了“小青蛙冰吧”字样：店招为“小青蛙冰吧”五字，字体、大小均一致；

室内墙面印有“小青蛙冰吧温馨提示，凡在本店消费时，自带饮料酒水者，每桌加收20元……本店每人最低消费5元，坐包间每小时5元，节假日包间最低消费20元（不含包间费），包间费两小时后每小时10元，节假日以学生放假为准”，其中“小青蛙冰吧温馨提示”字体较大；

菜单中显示“冷热饮”“沙冰”“鲜奶昔”“珍珠奶茶”“炒饭类”“三明治”“汉堡包”“茶类”“美容养颜健康茶”“咖啡系列”“现磨咖啡”“水果拼盘”“啤酒类”“红酒类”“小吃类”等，菜品价格大部分为5元至10元之间。

被告对公证书真实性予以认可，当庭承认公证书所附照片中的店铺由其经营。

原告小青蛙公司为证明其合理费用构成，举示了法律事务委托合同、重庆增值税普通发票3张、重庆高速公路通行费专用发票1张。

庭审中，被告认可上述票据的真实性，但否认其关联性。

公证费发票、油费发票、道路通行费发票的记载时间均为2020年5月26日，金额分别为2500元、244元、39元。

法律事务委托合同载明重庆道通保成律师事务所接受小青蛙公司委托，指派刘明江、钟秋月为小青蛙公司与大足区小青蛙冰吧侵害商标权纠纷一案提供法律服务，于签订该合同之日小青蛙公司支付律师服务费5000元。

律师费发票载明购买方小青蛙公司，销售方重庆道通保成律师事务所，法律咨询服务费5000元。

被告小青蛙冰吧于庭审中提出在先使用抗辩，并举示了被告企业注册基本信息、年审报告、重庆市大足中学出具的证明等证据，拟证明从其自2005年起即在使用“小青蛙冰吧”字样。

被告企业注册基本信息显示，被告成立于2005年6月29日，行业门类为：住宿和餐饮业，经营范围为冷热饮品制售（按食品卫生许可证核定事项从事经营）。

被告个体年报信息显示，注册号为500225600175650的“大足区小青蛙冰吧”自2013年-2019年均通过年审。

重庆市大足中学出具的证明载明：杨行强于2008年至2019年租赁该校龙岗街道学坝社区月东街56号门市，一直用于开设小青蛙冰吧。

原告认可上述证据的真实性，但认为被告企业名称注册在先所获得的权利仅是合理使用企业字号的权利，而非是将其进行商标性使用的在先权利。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

现已查明原告依法享有第20625940号“小青蛙”文字商标的注册商标专用权，其权利合法有效，应当受到法律的保护，故其有权依法就他人侵犯其商标权的行为提起诉讼。

结合在案证据及当事人的自认，可以确定被告在其经营场所的店招、室内墙面及菜单上使用了“小青蛙冰吧”标识。

对被告“小青蛙冰吧”标识的使用行为是否构成商标侵权，本院评述如下：关于被告使用前述标识是否是商标法意义上的使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

由此可知，发挥商标识别商品服务来源的基本功能是某一行为构成商标使用的必要条件。

被告使用“小青蛙冰吧”标识的定性，应依据被告使用上述字样实现的功能来判断。

具体到本案中，被告在经营场所的店招、室内墙面及菜单上使用“小青蛙冰吧”标识，“冰吧”二字在此处意为售卖冷饮、沙冰等冷冻食品的饮食场所，指向被告经营场所的服务内容，“小青蛙”三字旨在区分不同的服务提供者，“小青蛙”与“冰吧”共同用于区别服务来源。

个体工商户名称与企业名称相比具有一定的特殊性，企业名称中的组织形式根据其组织结构或者责任形式进行工商登记，企业名称的组织形式与其所提供商品服务内容相分离；

而个体工商户名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样，特别是在服务行业中，个体工商户名称中行业及组织形式与提供服务的场所往往相同，如本案中被告个体工商户名称中行业及组织形式为“冰吧”，与被告提供服务的内容、场所相同，但并不能因此认为被告在店招、室内墙面及菜单上使用“小青蛙冰吧”字样即指称被告。

本案被告所使用的“小青蛙冰吧”标识并非用于指称被告，而是用于区分服务来源，属于商标法意义上的使用。

二、关于商标近似性问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

本案中，原告第20625940号“小青蛙”文字商标核准类别为第43类餐厅、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务、餐馆等，被告登记经营范围为冷热饮品制售，被告菜单显示主要提供餐饮服务，原告商标的商品服务类别包含被告提供的服务内容，可以认定原告涉案商标商品服务类别与被控侵权标识使用的商品服务类别相同。

同时，被控侵权标识“小青蛙冰吧”完整包含原告“小青蛙”文字商标，且另外的“冰吧”二字指称被告所提供服务内容，显著性不高，“冰吧”二字对“小青蛙冰吧”标识体现的显著性特征影响不大，因此被告使用的“小青蛙冰吧”标识与原告享有专用权的“小青蛙”商标构成近似。

关于被告的前述使用行为是否容易导致混淆。

本院认为，一方面被控侵权标识与原告商标商品服务类别相同，且被告侵权标识与原告商标近似程度高，极易在餐饮服务行业使相关公众对其餐饮服务与原告的餐饮服务产生相联系的误认；

另一方面，“小青蛙”作为被告的字号，仅为个体工商户名称的一部分，其与行政区划、行业特点、组织形式等其他三部分共同限定了个体工商户名称的特定指向性。

被告单独使用字号及行业而非全称的行为，扩大了个体工商户名称的指向性。

故被告在店招、室内墙面及菜单上使用“小青蛙冰吧”字样的行为足以导致相关公众误认为其服务来源于原告或与原告存在某种关联。

综上所述，被告在店招、室内墙面及菜单上使用“小青蛙冰吧”字样的行为侵犯了原告涉案注册商标专用权。

三、关于被告抗辩认为被告所使用的标识构成在先使用。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”一般情况下，商标在先使用的构成要件包括如下四个方面：1.被控侵权标识与权利人的商标标识构成相同或近似，被控侵权标识使用的商品服务类别与权利人的商标核准使用商品服务类别相同或类似；

2.被控侵权标识的使用时间既早于涉案商标申请注册时间也早于涉案商标被实际使用的时间；

3.被控侵权标识在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力；

4.被控侵权标识使用的商品服务范围应当是在权利人申请注册商标前已经使用的商品服务范围。

本案中，被控侵权行为符合第一个构成要件，理由已在上文论述，不再赘述。

对于其余三要件，本院结合全案证据评判如下：首先，关于被控侵权标识的使用时间。

现已查明第20625940号“小青蛙”文字商标申请注册日期为2016年7月13日，原告未举证证明其实际使用时间，故被告应举证证明其使用“小青蛙冰吧”标识的时间至少早于2016年7月13日。

本案中，被告举示的企业注册基本信息、年审报告、重庆市大足中学出具的证明等证据足以证明被告自2008年起即在大足区龙岗街道学坝社区月东街56号门市经营“小青蛙冰吧”。

故被告使用涉案标识的时间早于原告申请和使用注册商标的时间。

其次，关于被控侵权标识的影响力，本案中被告举示的证据证明其从2008年开始在先使用了“小青蛙冰吧”标识，但使用时间较长并不当然等同具有一定影响力。

影响力主要从地域范围、相关公众的范围以及渗透度三个方面考虑，被告未举证证明在原告“小青蛙”商标申请注册之前其使用的“小青蛙冰吧”标识已经在一定地域范围内在某一特定相关公众间建立商誉，达到一定程度的知晓和熟悉。

故被告不满足商标在先使用的构成要件，其在先使用抗辩不成立。

被告在同一种商品（服务）上使用了与原告近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权，理应就涉案侵权行为承担相应的民事责任。

关于法律责任承担问题。

基于查明事实并结合原告的诉讼请求，被告应停止在店招、室内墙面及菜单上使用“小青蛙”字样标识。

关于赔偿责任问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

因双方当事人均未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故本院考虑原告涉案商标的注册时间较短、原告未举证市场影响力、被告商品服务价格较低、被告所在地理位置以及原告聘请律师、办理公证取证等维权支出的必要合理费用，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计8000元。

《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：被告大足区小青蛙冰吧立即停止侵害原告重庆市小青蛙冰淇淋饮料有限责任公司第20625940号“小青蛙”商标专用权的行为，即停止在店铺店招、室内墙面及菜单上使用“小青蛙”字样的标识；

被告大足区小青蛙冰吧于本判决生效之日起五日内赔偿原告重庆市小青蛙冰淇淋饮料有限责任公司经济损失及合理费用共计8000元；

驳回原告重庆市小青蛙冰淇淋饮料有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费750元，由被告大足区小青蛙冰吧负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。