上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）沪民申996号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：泉州市泉港区春回大地电子科技有限公司，住所地福建省泉州市。

法定代表人：庄学恩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲍巧妮，上海申如律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：上海电影股份有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：任仲伦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沙黎琼，女。

委托诉讼代理人：陈恒亭，男。

再审申请人泉州市泉港区春回大地电子科技有限公司(以下简称春回大地公司)因与被申请人上海电影股份有限公司(以下简称上影公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民终174号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

春回大地公司申请再审称：撤销一审、二审判决，指令上海知识产权法院再审本案或由上海市高级人民法院提审本案；

判令上影公司停止侵害春回大地公司第XXXXXXXX号“SFC”注册商标专用权的行为，赔偿合理开支人民币11,622元；

判令上影公司欺诈上市，并披露本案。

主要理由是：原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百条第(二)项、第(六)项的规定。

1.二审法院未发开庭通知书直接开庭，程序违法。

2.原审法院认定事实错误。

原审法院对兑换券、截图、图片等证据真实性认定错误，春回大地公司对上述证据真实性不予认可，上影公司亦不能证明上述证据真实性，二审法院以“上诉人未能举证证明被上诉人所提供的证据存在为诉讼而制作或有篡改的情况”为由认定其具有真实性，违反“谁主张，谁举证”的举证规定；

二审法院对《环球时报》、《广州日报》等证据具有关联性认定错误，上述证据使用主体不是上影公司或其关联公司，与本案不具有关联性。

3.原审法院适用法律错误。

依据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十九条第三款，即使上影公司使用商标有一定影响，对申请人来说最坏的判决结果是“在原使用范围内使用，并附加区别标识”，而原审判决直接驳回上诉，即上影公司可以不附加区别标识，也可以扩大范围使用，必然导致消费者混淆，侵害公众利益。

4.春回大地公司“SFC”商标于2015.4.20-2015.7.20期间公告，上影公司招股说明书于2015.6.25日申报，上影公司知道或应当知道该商标的存在。

依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条第(五)项规定“发行人在用的商标的使用不得存在重大不利变化的风险”，上影公司欺诈上市，危害公众利益。

5.春回大地公司与北京盈科(上海)律师事务所陈晨律师仅为一般代理，其无权代为承认对方主张，二审法院亦无权对其承认的主张予以采信，尤其是关于对方主张在先使用证据的承认及采信，直接导致申请人败诉，严重侵害了申请人权益。

上影公司答辩称：1.上影公司在二审开庭前收到了法院传票，不存在程序违法问题。

2.上影公司提交的相关证据真实可信，如果春回大地公司认为上影公司提交的证据不真实，应当提交证据反驳；

《环球时报》和《广州日报》等证据具有关联性，是上影公司关联公司发布的广告。

3.二审法院适用《商标法》第五十九条第三款规定，符合法律规定。

4.关于春回大地公司提出的上影公司《招股说明书》擅自使用“SFC”商标构成商标侵权的问题，春回大地公司已经在北京法院以上影公司和证监会为被告另案起诉，一审二审及再审均驳回了春回大地公司的请求。

5.律师授权问题与上影公司无关。

各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院经审查认为，关于春回大地公司的第一项再审理由，经本院查实，二审法院通过EMS法院专递邮件，于2017年7月10日将本案二审开庭传票送达至春回大地公司二审委托诉讼代理人陈晨律师所在的北京盈科(上海)律师事务所，且陈晨律师亦参加了二审庭审，故不存在开庭传票未送达的情形。

关于春回大地公司的第二项再审理由，本院认为，春回大地公司虽然对兑换券、截图、图片等证据真实性及《环球时报》和《广州日报》等证据的关联性提出异议，但并未提供相关证据予以佐证，原审法院结合举证质证及案件事实情况综合判断证据效力并无不当，故对于春回大地公司的该项再审理由，本院不予支持。

关于春回大地公司的第三项再审理由，本院认为，“SFC”系上影公司英文企业名称各单词首字母的组合，从本案被控侵权标识的使用情况来看，上影公司系将“SFC”标识与其中英文企业名称或者关联公司名称结合起来使用，且上影公司对“SFC”标识的使用属于在先使用且有一定影响，而春回大地公司提供的证据不足以证明其或其关联公司已实际使用涉案商标，故上影公司对“SFC”标识的使用行为不会使相关公众产生混淆，一审、二审法院认定上影公司对“SFC”标识的使用行为不构成侵权，并判决驳回春回大地公司的停止侵权及赔偿合理开支的诉讼请求并无不当。

春回大地公司对二审法院适用《商标法》第五十九条第三款规定提出的异议，经本院审查，该法律适用并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定的《民事诉讼法》第二百条第(六)项规定的原判决、裁定适用法律确有错误而导致判决、裁定结果错误的情形，故对于春回大地公司的该项再审理由，本院不予支持。

关于春回大地公司的第四项再审理由，本院认为，春回大地公司关于判令上影公司欺诈上市，并披露本案的再审请求超出了一审诉讼请求的范围，且该项再审理由并不属于本案商标侵权案件的审理范围，故对于春回大地公司的该项再审理由，本院不予支持。

关于春回大地公司的第五项再审理由，本院认为，春回大地公司主张其二审委托诉讼代理人陈晨律师在二审庭审中承认对方主张(详见二审庭审笔录第七页)，尤其是承认了上影公司在先使用证据。

经本院查证，陈晨律师在庭审中陈述“事实部分没有异议，但事实认定缺乏依据，上诉人不认可”，并不存在承认上影公司主张的情况。

且即使陈晨律师为一般代理，只要不涉及法律规定的特别授权事项，其亦有权在庭审中陈述意见，进行举证质证等，故对于春回大地公司的该项再审理由，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回泉州市泉港区春回大地电子科技有限公司的再审申请。

审判长　唐　震审判员　朱佳平审判员　张　莹二〇一八年六月六日书记员　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条……当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。