广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1748号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市海珠区昇源贸易商行，住所地广东省广州市海珠区。

经营者：陈凤球，女，1982年9月27日出生，汉族，住广东省雷州市。

上诉人中粮集团有限公司（下称中粮集团）、广州市海珠区昇源贸易商行（下称昇源商行）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初8484号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初8484号民事判决书。

一审法院判决：一、昇源商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团第4443XX9号、第8154XX7号注册商标专用权的葡萄酒商品；

二、昇源商行在判决生效之日起十日内赔偿中粮集团制止侵权合理支出共计5000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由中粮集团负担229元，由昇源商行负担321元。

昇源商行上诉请求：变更一审判决第二项为昇源商行补偿中粮集团维权合理费用2000元。

主要上诉事实和理由为，昇源商行销售被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任，仅应适当承担中粮集团的维权合理开支，一审判决昇源商行承担5000元的费用过高。

中粮集团无答辩。

中粮集团上诉请求：1.支持中粮集团在一审中的诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费用由昇源商行承担。

二审诉讼过程中，中粮集团放弃主张第3244XX8号、第12177XX6号注册商标专用权。

主要上诉事实和理由：1.一审认定被诉侵权产品不侵犯第70XX5号注册商标专用权，属于事实认定错误。

该产品瓶贴上的图案虽然与第70XX5号注册商标中的长城图形有所区别，但是城墙、烽火台系该商标的典型元素，且该商标具有很高的知名度，已经与中粮集团的葡萄酒产品形成了固定联系。

2.一审判决认定昇源商行销售侵权产品有合法来源，属于事实认定错误。

昇源商行在一审中提交的《和解协议书》系基于北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第2486号案所达成的协议书，该协议书所涉产品并不包括本案的被诉侵权产品；

针对与本案相同的情况，即被诉侵权产品的销售者提供了与本案相同的《和解协议书》，广东省广州市海珠区人民法院作出的（2017）粤0105民初1077-1078号民事判决对此作出了否定的认定，且二案判决已生效；

昇源商行未能举证证明被诉侵权产品来源于正规的经销商或厂家，亦没有提供相应的酒类流通随附单、合同、发票或相关付款凭证，仅凭供货方的书面证明无法形成合法有效的证据链，且昇源商行酒类批发经营者，涉案注册商标具有较高的知名度，昇源商行应有更严格的审慎核查义务。

昇源商行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。

理由如下：1.被诉侵权产品上的图案为蓬莱阁景区图，与第70XX5号注册商标中的长城图形不近似，亦不会造成相关公众误认或混淆。

2.被诉侵权产品有合法来源，昇源商行不应承担赔偿责任。

3.中粮集团并非合理维权，系为了获取高额赔偿金，且5000元足以补偿中粮集团的维权开支。

中粮集团、昇源商行均未提交新证据。

对于一审法院查明的事实，昇源商行无提出异议，中粮集团则指出第70XX5号注册商标为驰名商标；

发货单上的时间为2015年8月10日，早于授权合同上的签订时间2017年6月8日，且该授权合同并无烟台XX葡萄酒有限公司的授权人员的签字，不符合合同第八条规定，应属无效合同，且烟台XX葡萄酒有限公司于2013年已更名为烟台某某葡萄酒有限公司；

昇源商行未提供购销合同、发票、收据等证据；

《和解协议书》中的“协议产品”范围不包括本案的被诉侵权产品；

两份《证明》无法定代表人或相关制作人员的签名、盖章，仅加盖了公章，不符合法律规定。

中粮集团对一审法院查明的其他事实没有异议。

经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，交易时间分别为2015年8月1日、2015年8月25日的电子银行回单，收款人均为姜晓雯，付款人均为罗春华，金额分别为20595元、22590元。

时间分别为2015年8月2日、2015年8月25日的发货清单，发货人均为烟台XX葡萄酒有限公司、收货人均为罗总，地址为广州海珠，产品名称均包括有“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒赤霞珠”“1992金装华夏高级干红葡萄酒赤霞珠”，总金额分别为20595元、22590元。

时间为2015年8月10号发货清单记载了制单人为罗春华，收货人为广州市海珠区昇源贸易商行，产品名称为“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒赤霞珠”“1992金装华夏高级干红葡萄酒赤霞珠”，数量各2件，总价格为408元。

中粮集团就（2016）京国立内证字第1108号《公证书》同时取证昇源商行销售的两款产品涉嫌侵犯其商标权，分别向一审法院提起两案诉讼，两案的案号分别为（2017）粤0105民初8483号、（2017）粤0105民初8484号。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审争议的焦点为：一、被诉侵权产品上使用的塔楼及城墙图是否侵犯了中粮集团第70XX5号注册商标专用权；

二、昇源商行主张的合法来源是否成立；

三、本案的侵权责任如何认定。

关于第一个焦点。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

认定商标近似，既要进行商标的整体比对，对要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中，中粮集团第70XX5号注册商标图案均突出了长城的城墙和烽火台，而被诉图案中除了城墙和烽火台外，还增加了塔楼、房屋等元素，城墙和烽火台在图案的整体视觉效果上并不突出，而且该图案未与“长城”文字结合使用，该图案在整体上明显不同于第70XX5号注册商标，相关公众不会因上述图案对该商品的来源产生误认或认为与中粮集团上述商标的商品有特定联系。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

中粮集团该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点。

本院认为，时间为2015年8月10号发货清单记载的产品名称与被诉侵权产品名称一致，时间早于中粮集团公证购买被诉侵权产品的时间2015年10月18日，二者在时间上存在合理的先后承接关系，虽昇源商行未提交酒类流通随附单，但在烟台XX葡萄酒公司（现名为烟台某某葡萄酒有限公司）作为被诉侵权产品制造、供应商已确认侵权产品系其提供的情形下，结合昇源商行提交的烟台XX葡萄酒有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、私营公司迁入登记情况、企业变更登记情况、两份《证明》、《授权合同》、发货单、电子银行回单、《声明》、（2017）蓬证民字第200号《公证书》、快递妥投查询信息等证据，能够形成有效的证据链证明被诉侵权产品来源于罗春华从烟台华夏葡萄酒公司购得的相应产品。

另外，考虑到昇源商行系个体工商户，被诉侵权产品的进货单价不高、产品品种、数量不多的情形，中粮集团公证购买被诉侵权产品的时间距离起诉之日将近两年，昇源商行未能妥善保管好相应单据亦符合常理。

加之中粮集团未能证明昇源商行在主观上明知或应知被诉侵权产品构成侵权。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

中粮集团该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

关于第三个焦点。

一审法院认定昇源商行销售了侵害涉案商标权的商品，构成侵害商标权的行为，应承担停止侵权的民事责任并无不当，本院予以维持。

中粮集团未举证证明昇源商行库存有侵权产品、侵权产品外包装盒、侵权产品标识，本院对中粮集团该项上诉请求不予支持。

但由于昇源商行销售的侵权产品具有合法来源，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，认定昇源商行不承担赔偿损失的民事责任并无不当，本院亦予以维持。

至于维权合理开支数额，由于二审期间昇源商行没有提交证据证实一审法院酌情确定的维权合理开支存在畸高的情形，因此，一审法院判赔数额并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

中粮集团、昇源商行的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费475元，由上诉人中粮集团有限公司负担425元，上诉人广州市海珠区昇源贸易商行负担50元。

本判决为终审判决。