福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终4543号上诉人（一审被告）：蓬莱博恩酒业有限公司，住所地山东省蓬莱市开发区昆明路80号。

法定代表人：杨亮，执行董事。

上诉人（一审被告）：杨亮，男，1981年9月30日出生，汉族，住山东省蓬莱市。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：朱丽敏、余晓萍，福建作为律师事务所律师。

上诉人蓬莱博恩酒业有限公司（以下简称蓬莱博恩公司）、杨亮因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6079号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

蓬莱博恩公司、杨亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿损失或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人有证据可以证明在被上诉人注册之前已经使用了蓬莱阁图案作为商标；

2.本案件一审法院以公告送达方式缺席判决，导致上诉人失去抗辩机会，程序明显违法；

3.上诉人使用的商标与被上诉人的涉案商标不一样，上诉人不构成侵权；

四、一审法院判决上诉人发表致歉声明，赔偿被上诉人侵权行为支出的费用，没有法律依据，上诉人能够提供合法来源。

中粮公司辩称，1.中粮公司的涉案注册商标经商标局核准注册应受商标法保护，本案中蓬莱博恩公司完整使用了该注册商标的图片标识，一审法院据此认定构成商标近似并无不当，至于该图片是长城图还是蓬莱阁不属于本案的争议焦点；

2.本案被控侵权产品包装上明确标示了蓬莱博恩公司的企业名称，且侵权产品是从蓬莱博恩公司福州秋季糖酒会展厅内取得，足以认定博恩酒业公司商业性使用侵权标识，依法应当承担侵权责任。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.蓬莱博恩公司立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的侵权行为，并销毁侵权工具及侵权产品、标识；

2.蓬莱博恩公司在全国性媒体刊物上发表致歉声明，消除影响；

3.蓬莱博恩公司赔偿中粮公司经济损失及因制止侵权行为所支出的合理费用共10万元，杨亮对此承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标，核定使用商品为第33类白酒、露酒、葡萄酒。

2004年1月12日，第70855号“长城牌greatwall及图”被国家工商行政管理总局作出的商标驰字【2004】第139号批复认定为驰名商标。

2008年4月29日第70855号“长城牌greatwall及图”商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。

2014年8月7日，中粮集团有限公司核准注册了第12177356号“长城及简图”商标，核定使用商品为第33类鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止）。

2016年福州秋季糖酒会上，蓬莱博恩公司携带葡萄酒产品及宣传册参展，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司受中粮公司委托，对涉嫌侵权产品进行证据保全公证，并当场取得了“九四珍藏版蛇龙珠高级干红葡萄酒”一瓶、烟台·蓬莱博恩酒业有限公司宣传册一份，并进行封存。

经当庭拆封，公证封存的“九四珍藏版蛇龙珠高级干红葡萄酒”外部使用的是一个长圆柱体包装，整体呈黑色，主要视觉面从上至下依次为：拱形英文字母、白色圆圈、横排英文字母及蛇龙珠高级干红葡萄酒中文汉字，酒精度：11.5%vol，净含量：750ml，1994，九四珍藏版字样，最下方印有“烟台.蓬莱博恩酒业有限公司”，在主要视觉面中上部位的白色圆圈中使用了与中粮公司第12177356号注册商标图案相同的长城图形，拆除外包装后内部为一瓶750ml蛇龙珠高级干红葡萄酒，瓶身的主要视觉面的装潢与外部包装一致，同样使用了与中粮公司第12177356号注册商标图案相同的长城图形，在主要视觉面的背面为产品信息，根据产品信息的记录该产品系由蓬莱博恩公司授权“烟台恒德葡萄酒有限公司”生产。

另查明，中粮公司为申请保全证据支付公证费1000元，蓬莱博恩公司系由杨亮注册的自然人独资公司。

一审法院认为，中粮公司是第12177356号图形商标注册商标，该商标在注册有效期内，其商标专用权应当受到法律保护。

中粮公司上述注册商标核准使用产品均包含第33类葡萄酒，商标包括了具有显著特征的长城字样、长城英文、长城图片等，并通过长期经营、广泛使用，在公众中有较强的知名度和辨别度。

蓬莱博恩公司未经中粮公司授权，在同种商品“蛇龙珠高级干红葡萄酒”上使用了与第12177356号注册商标相同的长城图案，侵犯了中粮公司的商标专用权。

关于赔偿金额，鉴于中粮公司因蓬莱博恩公司的商标侵权行为所受的实际损失、蓬莱博恩公司的实际获利难以确定，结合中粮公司注册商标的知名度、商业价值，蓬莱博恩公司的经营时间、侵权行为性质和情节、侵权产品的销售范围等因素，以及中粮公司为制止侵权行为所支付的公证费等合理费用，酌情确定蓬莱博恩公司赔偿中粮公司经济损失6万元。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，杨亮系一人有限责任公司蓬莱博恩公司的股东，其未向本院举证证明公司财产独立于其个人财产的，故中粮公司诉请杨亮承担连带赔偿责任应予支持。

蓬莱博恩公司、杨亮经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国商标权法》第三条第一款，第五十六条、第五十七条第（一）项，第六十三条第三款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、蓬莱博恩酒业有限公司立即停止侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的侵权行为，并销毁侵权工具及侵权产品、标识；

二、蓬莱博恩酒业有限公司在全国性媒体刊物上发表致歉声明，消除影响；

三、蓬莱博恩酒业有限公司赔偿中粮集团有限公司经济损失及因制止侵权行为所支出的合理费用共6万元；

四、杨亮对本判决第三项确定的债务承担连带责任；

五、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由中粮集团有限公司负担920元，由蓬莱博恩酒业有限公司负担1380元。

双方当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。

二审期间，蓬莱博恩公司、杨亮向本院提交如下证据：１.蓬莱阁原图照片；

２.第1731250号商标注册证、变更证明、续展证明，证据１、２证明被控侵权产品上使用图片与第1731250号商标一样，与中粮公司的涉案商标无关，不构成侵权。

中粮公司对上述证据质证意见如下：对证据１的真实性无法确认，且也与本案无关，中粮公司第12177356号注册商标的标识为简笔缩略图，其主体建筑与该证据图片大致一致，但主要区别为无水波悬崖、云朵部分元素。

对证据２的真实性无异议，但与本案无关联，上诉人并未获得该商标权利人的授权，并且该商标标识与被控侵权标识并不完全一致，被控侵权产品上使用的图片也是无水波悬崖、云朵部分元素。

本院经审查对蓬莱博恩公司及杨亮提交的证据认证如下：证据1系蓬莱博恩公司及杨亮自行打印的图片，无法确认其来源及真实性，且蓬莱博恩公司主张其产品使用的图片为证据2中的商标，即使需要比对也应以证据2中的商标图案进行比对，故本院对证据1真实性、关联性不予确认，对证据2真实性予以确认。

经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，案外人蓬莱酒业有限公司于2002年3月14日核准注册了第1731250号“图形”商标，核定使用商品为第33类白酒、葡萄酒、白兰地酒等。

本院认为，中粮公司作为第70855号、第12177356号注册商标的权利人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据我国《商标法(?javascript:SLC(209237,0)?)》的相关规定，未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，蓬莱博恩公司未经许可，在其生产的葡萄酒产品上使用了与中粮公司涉案注册商标相同的图片，其行为已构成侵权。

蓬莱博恩公司上诉称其被控侵权产品使用的是案外人蓬莱酒业有限公司的第1731250号注册商标，经比对，被控侵权产品使用的标识与蓬莱酒业有限公司的商标并不相同，故蓬莱博恩公司的该项上诉主张不能成立。

关于蓬莱博恩公司提出的一审送达程序违法的问题，一审法院多次往蓬莱博恩公司的住所地及杨亮的户籍地邮寄起诉状、开庭传票等诉讼材料均被退回，故此采取公告送达的方式并无不妥。

综上，蓬莱博恩公司的行为已侵犯了中粮公司的涉案注册商标专用权，其作为侵权产品的生产商，不适用合法来源抗辩，故其依法应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等责任。

一审法院根据中粮公司涉案商标的知名度、蓬莱博恩公司的具体侵权情节以及中粮公司为维权支出的合理费用酌定赔偿数额并无不妥。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费2300元，由上诉人蓬莱博恩酒业有限公司、杨亮负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李瑞钦审 判 员　潘　筝审 判 员　吴旭华二〇一八年六月二十日法官助理　黄金凤书 记 员　施国琴附：本判决引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。