江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终33号上诉人（原审被告）：杨志行，男，汉族，1984年2月10日生，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：邓秋星，江西添翼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡长民，江西添翼律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郑丹，女，汉族，1984年3月7日生，住江西省，系杨志行之妻，被上诉人（原审原告）:吴敬发，男，汉族，1978年5月1日生，住江西省景德镇市浮梁县，委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:余华，女，汉族，1981年2月5日生，住江西省，委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:余芳，女，汉族，1983年10月1日生，住江西省，委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。

上诉人杨志行、郑丹与被上诉人吴敬发、余华、余芳侵害发明专利权纠纷一案，江西省景德镇市中级人民法院2017年3月31日作出（2016）赣02民初52号民事判决，杨志行、郑丹不服，向本院提起上诉。

本院于2017年7月17日作出（2017）赣民终241号民事裁定，发回江西省景德镇市中级人民法院重审。

2017年12月19日，江西省景德镇市中级人民法院作出（2017）赣02民初42号民事判决，杨志行、郑丹仍不服，再次向本院提起上诉。

本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。

杨志行及其委托诉讼代理人邓秋星、胡长民，吴敬发及吴敬发、余华、余芳的共同委托诉讼代理人李俊鹏到庭参加诉讼。

郑丹经传票传唤未到庭。

本案现已审理终结。

杨志行、郑丹上诉请求：1、撤销一审判决；

2、改判驳回吴敬发、余华、余芳一审诉讼请求；

3、一、二审诉讼费用由吴敬发、余华、余芳承担。

事实与理由：一、杨志行、郑丹的刻瓷方法与吴敬发、余华、余芳（以下简称吴敬发等3人）的专利有明显的区别，一审法院认定杨志行、郑丹存在侵权行为的事实和理由完全错误。

1、喷漆。

一审法院认定专利权利要求书记载喷漆可以采用手工涂刷和喷刷，所以杨志行、郑丹工艺与吴敬发等3人专利等同，然而涉案专利权利要求书并没有这项记载。

2、拓样。

拓样专利权利要求应当参与技术特征的对比。

3、蚀刻。

专利权利要求采用0.5-1.5小时腐蚀时间，一审法院认定杨志行、郑丹20分钟腐蚀时间与专利腐蚀时间等同错误。

4、彩绘。

专利权利要求“将陶瓷上的图样刻痕绘上墨色”，杨志行、郑丹是“在整个胎面抹上锅灰再擦拭胎面”，两种方案完全不同。

5、着色。

专利“采用在刻痕上绘上金色颜料”，杨志行、郑丹是“采用在整个陶瓷表面抹上铜金粉”，两者属于完全不同的特征。

二、一审法院判定的赔偿数额完全错误。

1、吴敬发等3人提出以专利许可使用合同确定数额，但许可使用合同的真实性难以确定。

2、吴敬发等将专利无效程序中的费用和知识产权代理费作为制止侵权的费用明显错误。

综上所述，一审判决事实不清，证据不足，理应撤销，请求二审法院依法查明事实并支持杨志行、郑丹的上诉请求。

被上诉人吴敬发等3人答辩称：一审判决认定杨志行、郑丹构成侵权事实清楚，法律适用并无不当。

1、喷漆。

权利要求书中“喷涂”方法包括喷刷、涂刷；

专利说明书具体实施方式“【0024】这道工序也可手工刷涂金漆完成”。

2、拓样。

认定拓样技术特征属于公知常识并无不当；

专利说明书具体实施方式“【0025】但对于单件制品只要直接勾勒便可进行刻画”，判决没有省略技术对比。

3、蚀刻。

专利权利要求书记载“在常温下放置0.5-1.5小时”，并未采用“至少”“不超过”等用语进行界定。

在实践中，本领域技术人员根据蚀刻要达到的程度而综合考虑参与化学反应物质的浓度、反应时间、环境温度等多个因素是其具有的公知常识，他们在阅读权利要求书、说明书时更不存在会认为专利技术方案特别强调时间的限定作用，一审判决和专利复审委员会对此都已经说明清楚。

杨志行、郑丹引用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》［以下简称专利解释（二）］第十二条时故意忽略该条适用的条件。

4、彩绘。

权利要求书的墨色是为了使得彩绘时刻痕能够更清楚，墨色本身并非刻瓷成品上需要的色彩，墨色在烧制过程中会消失，对于刻瓷领域的技术人员而言，墨汁、墨水、锅灰都是容易想到的颜料。

5、着色。

对于刻瓷领域的技术人员而言，“绘”包括点绘、涂绘、抹绘、填绘、描绘等绘彩手法，都是公知常识。

二、一审判决的赔偿数额合法有据。

杨志行、郑丹从2014年12月开始生产销售被诉侵权产品，至法院对其产品进行查封时，其侵权行为持续近两年。

吴敬发等提交的未备案和已备案专利实施许可协议及转账凭证都足以证明涉案专利许可使用费为20万元／年。

一审判决参照杨志行、郑丹微信聊天记录中自述的销售行情及侵权行为的性质，并结合吴敬发等3人提交关于合理支出部分的证据，综合判决杨志行、郑丹赔偿36万元合法有据。

三、杨志行、郑丹对专利制度和相关法律认识错误。

综上，恳请二审法院依法驳回杨志行、郑丹的上诉并维持原判。

吴敬发等3人向一审法院起诉请求：1、判令杨志行、郑丹立即停止侵害吴敬发等3人ＺＬ20121026××××.6号专利权的行为，停止生产制造、销售并销毁专利侵权产品；

2、判令杨志行、郑丹赔偿吴敬发等3人损失以及为调查、制止侵权行为所支付的合理费用共计10万元；

3、诉讼费用由杨志行、郑丹承担。

2016年9月26日，吴敬发等3人提出变更诉讼请求申请，理由为发现损失计算有误，将诉讼请求变更如下：1、判令杨志行、郑丹立即停止侵害吴敬发等3人ＺＬ20121026××××.6号专利权的行为，停止生产制造、销售并销毁专利侵权产品；

2、判令杨志行、郑丹赔偿吴敬发等3人损失40万元以及吴敬发等3人为调查、制止侵权行为所支付的合理费用34580元；

3、诉讼费用由杨志行、郑丹承担。

2017年9月21日，吴敬发等3人再次向法院申请变更诉讼请求，具体诉讼请求为：将吴敬发等3人为制止侵权所支付的合理费用增加75201元；

其他诉讼请求不变。

一审法院认定事实：吴敬发等3人于2012年7月26日向国家知识产权局申请了名称为“一种刻瓷的制作方法以及用该方法制作的金丝珐琅彩刻瓷”的发明专利。

2014年12月10日获授权公告，专利号：ＺＬ20121026××××.6号。

专利权人按规定缴纳了年费，该专利权至今有效。

2016年6月7日，吴敬发等3人与徐书平签订了《专利实施许可协议》，协议约定：吴敬发等3人在合同期内许可徐书平在景德镇市××、销售、使用本专利技术产品，授权许可费用为20万元/年。

2016年6月7日、9月3日、9月4日，徐书平分别支付给吴敬发等3人3万元、10万元、7万元。

2016年8月16日，江西省景德镇市景德公证处出具了（2016）赣景德证内字第5643号公证书，吴敬发等3人申请对其购买金丝珐琅彩刻瓷过程进行现场保全公证，并向该处提供了居民身份证、专利证书等文件，其中记载：2016年8月12日上午，公证员沈某与公证工作人员杨琴、申请人指派的购买人杨磊来到景德镇市曙光路小康村内的一家作坊（某居民四楼内），由杨磊以消费者身份在该作坊购买了瓷瓶二根（瓷瓶名称详见收据复印件）。

该作坊相关人员（男）在购买人杨磊支付了2400元后，当场向购买人杨磊出具了收款收据一张。

杨磊购物过程由本公证员和公证人员杨琴现场监督进行，上述整个购买过程及场景都进行了现场拍照、摄像。

购买结束后，公证员对所购物品进行了封签。

后附收据的内容为：杨志恒今收到金丝珐琅彩刻瓷凤穿牡丹的款项人民币2400元整，落款为杨志行。

2016年8月31日，江西省景德镇市景德公证处出具了（2016）赣景德证内字第6027号公证书，余芳于2016年8月24日来到该处，申请对其微信聊天过程进行现场保全公证，并向该处提供了居民身份证、专利证书等文件。

2016年8月25日，余芳、吴敬发随公证员沈某与公证工作人员唐莉来到景德镇市景德公证处录音室，由公证人员唐某1开公证处的笔记本电脑，在电脑桌面点击打开“屏幕录像专家”软件并点击开始。

接着点击打开电脑桌面上的360安全浏览器，在搜索栏输入“北京时间”，进入时间校准网的网页，显示网络实时时间：2016/8/25下午3:55:54，同时打印该网页。

关闭上述网页后，点击百度，进入百度搜索栏，输入“微信网页版”，打开网页，申请人吴敬发通过余芳的手机微信扫描网页上的二维码，登录网页版微信。

由吴敬发在网页版微信的通讯栏中找到“杨”，并打开聊天界面，“杨”的微信名为“杨志恒”，之后，由吴敬发在聊天界面中与“杨志恒”进行聊天。

同时，公证人员唐某2过余芳的手机对其聊天记录进行截图保存，并对上述聊天过程进行了拍照。

上述操作过程用“屏幕录像专家”进行了全程录屏，拍照、截图所得图片十七张，聊天记录截图所得图片十三张，并将上述操作过程录屏刻录的光盘一式三份。

根据该份公证书中的内容，杨志行、郑丹表示其供货量可达200根每月，其经营时间为2年多，杨志行、郑丹负责生产，邓志明负责销售。

根据2016年10月26日杨志行在法院所作谈话笔录，杨志行表示其依靠生产涉案陶瓷生活。

根据2016年12月2日在杨志行、郑丹作坊所作谈话笔录，杨志行表示只生产涉案陶瓷产品。

黄福财在杨志行、郑丹作坊内曾经拍摄过工作视频，具体为被告在瓶身上着色，即将金色颜料涂抹在瓶身上，其作坊内有许多白胎、半成品和生产原料。

2016年9月28日，在法院对黄福财经营场所采取证据保全措施查封涉案陶瓷产品后，黄福财找到杨志行与其商量该事，杨志行说：“我晓得，那是以前我仿他瓷器的老板带来的，你什么时候开庭”。

另查明，吴敬发等3人主张其为本案支付律师费30000元，公证费、打印费、图片费共计4580元。

杨志行、郑丹二人为夫妻关系，共同经营作坊，在法院拍摄的视频中，杨志行、郑丹共雇佣了7名工人在作坊工作，并且杨志行、郑丹也实际参与生产过程。

在先专利文献CN021344531（公开号CN1390809A）为国家知识产权局在对吴敬发等3人发明专利申请进行实质审查时所使用的对比文件。

经在国家知识产权局网站查询，吴敬发等3人与徐书平所签订的《专利实施许可协议》并未向国家知识产权局备案。

2017年5月26日，吴敬发等与贺文俊签订了《专利实施许可合同》，合同约定：吴敬发等3人在合同期内许可贺文俊制造、销售、使用本专利技术产品，许可费用为20万元/年。

该许可合同经国家知识产权局备案，并在2017年6月20日的专利公报上予以公告。

在案件重审期间，吴敬发等3人为聘请律师支付律师费30000元、交通费及住宿费、知识产权代理费45201元，共计75201元。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品及方法是否落入案涉ＺＬ20121026××××.6号发明专利的保护范围？

2.杨志行、郑丹的抗辩理由是否成立？

3.吴敬发等3人要求杨志行、郑丹停止侵权、赔偿损失等有何依据？

一审法院认为：关于争议焦点1，吴敬发等3人系专利号为ＺＬ20121026××××.6的“一种刻瓷的制作方法以及用该方法制作的金丝珐琅彩刻瓷”的发明专利权人，其专利权受法律保护。

方法发明是指为达到某种效果而采取的一系列手段与步骤，其技术特征包括步骤、步骤之间的关系和条件。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

庭审中，吴敬发等3人明确杨志行、郑丹所涉及的侵权主要是第一项独立权利要求。

专利权利要求1为独立权利要求，其技术特征包括：1、一种刻瓷的制作方法，依次按以下包括的工序进行：①.选料：选择釉面光滑的陶瓷；

②.喷漆：将铜金粉调制成金漆均匀喷涂在陶瓷表面，形成一层金漆薄层；

③.拓样：把图样复制到已经干透的金漆薄层表面上，使陶瓷金漆表面显现出清晰的图样轮廓；

④.刻画：接下来就是关键的刻画了，在刻画前将周围锐利物移除避免刮碰金漆，然后就可以将图样题材按陶瓷绘画技法以针代笔在前述的金漆上勾勒刻画；

⑤.蚀刻：将氢氟酸在已经刻画完毕的金漆表面均匀涂刷一遍，在常温下放置0.5-1.5小时；

而后清除金漆薄层并清洁陶瓷表面，在陶瓷表面便出现图样刻痕；

⑥.彩绘：首先将陶瓷上的图样刻痕绘上墨色，然后用陶瓷颜料按图样所需逐一进行彩绘装饰；

⑦.烧制：将彩绘完毕的陶瓷经过烧制，图样刻痕上的墨色随之消失，彩绘图案牢固地装饰到陶瓷上；

⑧.着色：将烧制后陶瓷的图样刻痕重新绘上金色颜料，让刻划出来的图样刻痕以金丝线条的装饰方式展现，从而获得制品。

根据吴敬发等3人提出证据保全的申请，法院对杨志行、郑丹生产过程进行拍摄时，杨志行、郑丹予以阻扰，致使未能完整调取到其刻瓷方法证据。

根据吴敬发等3人的公证保全及法院拍摄杨志行、郑丹作坊工作场景，吴敬发等3人从杨志行、郑丹作坊处购买了两件涉案陶瓷产品，从外观来看，双方的产品整体相似，但在精细度方面略有偏差。

从公证书及法院拍摄的视频来看，杨志行、郑丹生产过程中包括除烧制以外的其他步骤：选料、喷漆、拓样、刻画、蚀刻、彩绘、着色。

杨志行在案件被二审法院发回重审期间，经法院再三向其释明不积极举证将承担不利后果后，杨志行于2017年9月21日向法院提交了由江西省景德镇市景德公证处出具的（2017）赣景德证内字第11610号公证书及没有制作完成的刻瓷花瓶。

杨志行、郑丹及其代理人提出被告的制瓷工艺在喷漆、拓样、蚀刻、彩绘、烧制、着色工艺上与专利方法既不相同也不等同，在选料、刻画工艺上与专利方法不相同但是等同。

经认真审查，将涉案专利刻瓷方法与杨志行、郑丹的刻瓷工艺对比后，结论如下：1、选料：杨志行、郑丹辩称按自己的工艺要求定做白胎。

这与专利要求书中选择釉面光滑的陶瓷是一样的要求。

2、喷漆：杨志行、郑丹辩称是用毛刷刷在胎面上。

专利要求书中明确载明喷刷或手工刷涂完成都可以。

另杨志行、郑丹强调的铜粉固化剂、稀释剂的混合物与吴敬发等3人权利要求书中金漆只是称呼不同，实质上原料及用途均一致。

3、拓样：杨志行、郑丹辩称是手工勾画图样。

首先，刻瓷领域中拓样技术特征属于公知常识，并且专利要求书中已提到了对于单件制品直接勾勒便可以进行刻画。

4、刻画：杨志行、郑丹辩称是用刀在混合物涂层上刻出刻痕。

吴敬发等3人认为杨志行、郑丹自己向法庭提交的公证视频显示的不是用刀，且吴敬发等3人提供的公证书及法院保全视频显示杨志行、郑丹使用的是针。

5、蚀刻：杨志行、郑丹辩称将28%的氢氟酸倒入桶中，瓷器浸泡在溶液中20分钟。

国家知识产权局专利复审委员会审查决定书载明：对于氢氟酸的浓度是本领域技术人员应当掌握的常用技术手段，不属于解决本专利技术问题的必要技术特征。

6、彩绘：杨志行、郑丹辩称是用抹布抹锅灰。

绘墨色、抹锅灰的目的都是清晰地显示刻痕，便于彩绘，经烧制后，墨色会消失。

7、烧制：杨志行、郑丹辩称烧制温度是780度。

根据本领域公知常识，珐琅彩属于釉上彩，烧制温度为600－900℃之间。

8、着色：杨志行、郑丹辩称，用抹布将铜粉、固化剂等混合物抹在胎面的刻痕上，残留物用400目砂纸打磨干净。

此步骤的特点是表现金丝珐琅彩的效果，吴敬发等3人的工艺包含了杨志行、郑丹的技术手法，且杨志行、郑丹用抹布的手法属公知技术，在有关书籍中有详细阐述。

综上，通过对杨志行、郑丹辩解的制瓷步骤、方法与吴敬发等3人获得专利的要求书对比，杨志行、郑丹的制瓷工艺步骤及技术特征与专利相同或等同，故被诉侵权产品及方法落入吴敬发等3人专利权保护范围。

关于争议焦点2，杨志行、郑丹依据在先专利文献CN021344531认为涉案陶瓷采用的是现有技术。

结合公证书及法院拍摄的视频来看，杨志行、郑丹的刻瓷方法与其所提供的在先专利文献CN021344531所记载的技术方案中的相应技术特征并不相同，故其现有技术抗辩理由不成立。

杨志行、郑丹依据原始权利要求书、第三次审查意见、修改后的权利要求书认为吴敬发等3人增加了部分技术特征，缩小了权利要求的保护范围。

根据禁止反悔原则，吴敬发等3人不得主张将已放弃的技术方案纳入专利权的保护范围。

通过对比可以看出，吴敬发等3人增加的部分技术特征为权利要求1中第④项“刻画：接下来就是关键的刻画了，在刻划前将周围锐利物移除避免刮碰金漆，然后就可以……”，通过吴敬发等3人的公证保全及法院拍摄杨志行、郑丹作坊工作场景可以看出，在工人进行刻画时其瓶身周边没有锐利物妨碍作业，故杨志行、郑丹的此项不侵权抗辩理由亦不成立。

杨志行、郑丹依据查询涉案专利的法律状态认为吴敬发等3人与徐书平签订的《专利实施许可协议》没有备案，对该份协议的真实性有异议。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款的规定，是否备案不影响专利实施许可协议的效力，即当事人在向国家知识产权局备案之前，如果没有其他无效情形，双方所签订的专利实施许可协议已经生效，在第三次庭审中，吴敬发等3人向法庭提交的与贺文俊签订的《专利实施许可合同》已经国家知识产权局备案。

关于争议焦点3，因杨志行、郑丹侵害了吴敬发等3人的发明专利权，应当承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，吴敬发等3人没有向法院提供有效证据证明其在被侵权期间因杨志行、郑丹的侵权所受到的实际损失和侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。

考虑吴敬发等3人提交了与徐书平、贺文俊签订的《专利实施许可协议》、本案为发明专利、专利授权时间为2014年12月10日、专利产品的市场销售价格、杨志行、郑丹在公证书中提到的产量、经营时间、生产经营方式、吴敬发等3人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，法院对赔偿数额综合予以确定。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利应用法律解释）第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条之规定，判决：一、杨志行、郑丹立即停止侵害吴敬发、余华、余芳ＺＬ20121026××××.6号专利权的行为，停止生产制造、销售并销毁专利侵权产品；

二、杨志行、郑丹于本判决生效之日起十日内赔偿吴敬发、余华、余芳经济损失共计360000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回吴敬发、余华、余芳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7818.7元，财产保全费2692.9元，合计诉讼费为10510.6元，由吴敬发、余华、余芳负担2300元，由杨志行、郑丹负担8210.6元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审庭审中，经释明，因吴敬发等3人主张依据其“一种刻瓷的制作方法以及用该方法制作的金丝珐琅彩刻瓷”发明专利权利要求1确定保护范围，专利权利要求1为“一种刻瓷的制作方法”，杨志行、郑丹生产销售了金丝珐琅彩刻瓷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第一项“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”的规定，杨志行、郑丹应对其刻瓷方法不同于吴敬发等3人专利方法承担举证责任。

杨志行向本院提交对其花瓶制作（刻瓷）方法进行鉴定的申请。

经双方确定刻瓷制作的争议焦点，提交四根由杨志行、郑丹制作的花瓶交由本院负责对外委托鉴定的部门组织鉴定。

委托事项为：送检花瓶采用了何种制作工艺（具体工艺鉴定包括：1、送检花瓶采用何种工艺将金漆附着在陶瓷表面？

2、送检花瓶图样是否有拓样痕迹？

3、蚀刻工艺：送检花瓶的腐蚀时间；

采用何种腐蚀方式？

4、彩绘工艺：送检花瓶是否使用墨色？

采用何种方式附着在胎面？

5、着色工艺：送检花瓶着色采用何种工艺附着在胎面？

）。

吴敬发等3人对委托鉴定一事表示：不同意进行鉴定，原因是杨志行、郑丹现在提交其刻瓷方法不能确定即为其一审侵权期间采用的方法；

但尊重法院进行鉴定的意见。

2018年5月18日，本院负责对外委托鉴定的部门答复，经咨询省内外多家鉴定机构，均答复使用仪器无法对产品工艺进行鉴定，但可以请专家用“眼学法”对工艺进行鉴定。

杨志行对此表示，专家肉眼鉴定主观性太强，风险太大，不可靠；

吴敬发等3人表示，只相信仪器做出的鉴定结论。

最终，双方达成一致意见：如果鉴定机构无法使用仪器进行检测并做出鉴定意见，同意交由合议庭处理。

鉴于上述情况，将司法委托事项退回合议庭。

本院查明：根据2016年8月16日江西省景德镇市景德公证处出具的（2016）赣景德证内字第5643号公证书所附图片显示，杨志行、郑丹生产作坊内桌上有一瓶墨汁、地上有一台气泵。

吴敬发等3人认为据此可以证明杨志行、郑丹生产工艺分别采用了墨汁着墨色和气泵喷漆工艺；

杨志行对此予以否认。

吴敬发等3人一审提交山东美术出版社2007年1月第1版《文玩品鉴清代彩色瓷》一书，证明该书对“绘”有--点、抹、填、描等绘彩手法的记载；

提交2004年10月第1版江西高校出版社出版发行的《景德镇粉彩瓷瓷绘艺术》一书，证明该书有--粉彩人物瓷绘填色时先用锅灰或雪白粉擦图的记载。

经查属实。

杨志行、郑丹在原审上诉中提交的技术方案对比“喷漆”记载的己方方案为：用铜粉、固化剂、稀释剂调成的混合物，用毛刷刷在胎面上；

实际工艺中的“铜粉”也可称作“铜金粉”，但上诉人没有加入金粉。

“烧制”方案为：烧制温度780℃，与专利温度有细微差别，效果等同。

本案专利说明书具体实施方式【0024】载明，喷漆“……这道工序也可手工刷涂金漆完成”。

【0025】载明，拓样：在选定的陶瓷制品上勾勒好图样，用宣纸或复写纸把图样复制到需要操作的陶瓷制品上，但对于单件制品只要直接勾勒便可进行刻画。

经此操作，陶瓷金漆表面便会显现出清晰的图样轮廓，然后就可进行刻画。

【0027】载明，蚀刻“……这个过程也与气候环境与温度有一定关系，一般经过一个小时的处理后，便可以将氢氟酸与金漆清除干净……”。

【0029】载明，烧制：“将彩绘完毕的陶瓷经过烤花炉760℃左右烧制……”。

杨志行称，2009年起在吴敬发厂里工作了半年左右；

吴敬发称，杨志行在其厂里工作了至少一年半，做刻瓷工作。

杨志行对其刻瓷技术来源曾有两种陈述：一是自己慢慢摸索出来的；

一是向曾亚明学的。

在2016年11月16日原一审庭审中，杨志行以涉及技术秘密为由，拒绝对其刻瓷工艺进行说明。

另，杨志行自认至少从2014年开始生产本案被诉侵权产品，每月销售20-30根花瓶，单价800-850元左右。

2016年10月28日，无效宣告请求人杨志行向国家知识产权局专利复审委员会提出请求宣告专利权人吴敬发201210260258.6号“一种刻瓷的制作方法以及用该方法制作的金丝珐琅彩刻瓷”发明专利无效申请。

2017年6月26日，国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定（第32674号）：维持201210260258.6号发明专利权有效。

其余事实与一审认定相同。

本院认为，本案争议焦点为：杨志行、郑丹被诉侵权方法是否落入吴敬发等3人发明专利的保护范围；

如果杨志行、郑丹构成专利侵权，如何确定赔偿数额。

关于被诉侵权方法是否落入专利保护范围。

吴敬发等3人在一审明确要求按照其专利权利要求1确定保护范围。

专利权利要求1明确了“一种刻瓷的制作方法，依次按以下包括的工序进行……”（选料、喷漆、拓样、刻画、蚀刻、彩绘、烧制、着色八道工序）。

杨志行、郑丹承认其亦存在八道工序，但上诉提出其在喷漆、拓样、蚀刻、彩绘、着色工序与专利方法存在明显不同；

庭审中，又增加在烧制工序存在不同，其余选料、刻画工序虽方法不同，但是等同。

本案以下对双方在喷漆、拓样、蚀刻、彩绘、烧制、着色工序进行对比。

关于喷漆。

专利权利要求记载“将铜金粉调制成金漆均匀喷涂在陶瓷表面……”；

专利说明书具体实施方式【0024】载明，喷漆“……这道工序也可手工刷涂金漆完成”。

显然，专利权利要求的喷涂工艺，亦可用手工刷涂的等同工艺解决。

杨志行、郑丹称其系用铜粉、固化剂、稀释剂调成的混合物，用毛刷刷在胎面上，但其承认实际工艺中的“铜粉”也可称作“铜金粉”，其刷金漆的工艺属于等同替代，其提出喷漆工艺与专利方法既不相同亦不等同的理由不能成立；

况杨志行、郑丹作坊内放置有气泵，有采用喷漆工艺之嫌。

关于拓样。

专利权利要求记载“把图样复制到已经干透的金漆薄层表面上，使陶瓷金漆表面显现出清晰的图样轮廓”；

专利说明书具体实施方式【0025】载明，拓样“……对于单件制品只要直接勾勒便可进行刻画”。

显然，该工序是为图案的一致性可以进行拓样，但对于单件制品只要直接勾勒便可。

杨志行、郑丹称其系手工勾画图样，每个刻瓷产品都是独一无二的，未进行拓样，但根据专利权利要求保护的内容，其手工直接勾画图样的工艺依然落入专利权利保护范围。

关于蚀刻。

专利权利要求记载“将氢氟酸在已经刻画完毕的金漆表面均匀涂刷一遍，在常温下放置0.5-1.5小时……”；

专利说明书具体实施方式【0027】载明，蚀刻“……这个过程也与气候环境与温度有一定关系，一般经过一个小时的处理后，便可以将氢氟酸与金漆清除干净……”。

对于氢氟酸的浓度，专利并未进行限定，因为在实践中，本领域技术人员根据蚀刻要达到的程度而综合考虑参与化学反应物质的浓度、反应时间、环境温度等多个因素属于本领域技术人员应当掌握的常用技术手段（前述无效宣告请求审查决定有论述）；

对于腐蚀时间，专利权利要求并未采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，专利说明书的记载亦未特别强调腐蚀时间对技术特征的限定作用。

杨志行、郑丹称其氢氟酸浓度28%、腐蚀时间20分钟，但因其拒绝法院对其制作过程进行摄像证据保全未得到杨志行、郑丹实际采用的浓度及时间，杨志行、郑丹亦未说明腐蚀时间30分钟或20分钟对于本案有何实质性区别，应认定其蚀刻工艺腐蚀时间与专利权利要求等同。

杨志行、郑丹认为应当适用专利解释（二）第十二条规定认定此工序双方不同的理由不能成立。

关于彩绘。

专利权利要求记载“首先将陶瓷上的图样刻痕绘上墨色……”；

杨志行、郑丹称其是用抹布“抹”锅灰，在擦拭过程中，由于刻痕的存在，锅灰进入刻痕中，节省时间、降低成本、覆盖均匀等。

对于“绘”的理解，吴敬发等3人提交的《文玩品鉴清代彩色瓷》记载，“绘”有--点、抹、填、描等绘彩手法；

《景德镇粉彩瓷瓷绘艺术》记载，粉彩人物瓷绘填色时先用锅灰或雪白粉擦图。

杨志行、郑丹的“抹”锅灰系公知的手法及材料，目的都是清晰地显示刻痕，便于彩绘。

因专利权利要求“绘上墨色”并未限定墨汁或锅灰，杨志行、郑丹使用锅灰并不构成与专利的区别；

依据专利应用法律解释第三条规定，结合公知文献“绘”有--“点、抹、填、描等绘彩手法”的记载，应认定专利“绘”包含了“抹”绘，杨志行、郑丹“抹”锅灰是以基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到墨色进入刻痕中基本相同的效果，二者构成等同。

关于烧制。

专利权利要求并无温度的记载；

专利说明书具体实施方式【0029】载明，烧制“将彩绘完毕的陶瓷经过烤花炉760℃左右烧制……”。

杨志行、郑丹称其烧制温度780℃，与专利方法不同。

对于温度度数，一则杨志行、郑丹未提交证据证明其实际烧制度数，再则其亦未说明760℃和780℃有何实质区别，应认定杨志行、郑丹烧制温度落入专利保护范围。

另，杨志行、郑丹在原审上诉中提交的技术方案自认--双方烧制温度有细微差别，效果等同。

杨志行、郑丹提出烧制工序不同的理由不能成立。

关于着色。

专利权利要求记载将烧制后陶瓷的图样刻痕重新绘上金色颜料；

杨志行、郑丹称其是“抹”颜料在胎面上，然后再擦去釉面上的颜料，刻痕中的颜料擦不掉，节省节省时间、降低成本……。

该工艺亦系“绘”与“抹”的区别，与上述彩绘工艺认定相同，亦应认定二者构成等同。

综上，杨志行、郑丹关于上述工序技术特征既不相同亦不等同的理由均不能成立，其刻瓷的制作方法技术特征包含了本案专利权利要求1各个特征，应认定杨志行、郑丹刻瓷方法落入涉案专利保护范围，构成对吴敬发等3人专利权的侵权，应承担侵权赔偿责任。

关于如何确定赔偿数额。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑专利权种类、被诉侵权产品产量、经营时间、生产经营方式、吴敬发等3人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，本院认为一审判决赔偿数额过高，酌情予以调低。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初42号民事判决第一项，即杨志行、郑丹立即停止侵害吴敬发、余华、余芳ZL201210260258.6号专利权的行为，停止生产制造、销售并销毁专利侵权产品；

。

二、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初42号民事判决第三项；

三、变更江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初42号民事判决第二项为：杨志行、郑丹于本判决生效之日起十日内赔偿吴敬发、余华、余芳经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；

四、驳回吴敬发、余华、余芳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7818.7元，财产保全费2692.9元，二审案件受理费6700元，合计17211.6元，由吴敬发、余华、余芳负担2903.74元，由杨志行、郑丹负担14307.86元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜玉东审 判 员　丁保华审 判 员　邹征优二〇一八年六月十一日代书记员　骆丽玲本案适用的有关法律条文：《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

……第二十六条申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；

必要的时候，应当有附图。

摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

……第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

……《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。

说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十二条权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

……第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。