浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终410号 上诉人（原审被告）：蒋金炜，男，1975年3月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汕头市丽盛实业有限公司，住所地广东省汕头市潮南区峡山镇潮东工业区3幢。

法定代表人：胡迪华，总经理。

委托诉讼代理人：信义，广东粤威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丹琪，广东粤威律师事务所实习律师。

上诉人蒋金炜因与被上诉人汕头市丽盛实业有限公司（以下简称丽盛公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1135号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

蒋金炜的委托诉讼代理人姜建文，丽盛公司的委托诉讼代理人信义、黄丹琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

蒋金炜上诉请求：撤销一审判决第一、二项；

驳回丽盛公司的诉讼请求；

由丽盛公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品没有下挂钟摆设计，四个刻度之间浮雕图案不同，与专利设计特征不相同，未落入涉案专利权的保护范围；

2.一审判决赔偿数额过高，于法无据。

丽盛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

丽盛公司向一审法院起诉，请求判令蒋金炜：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害丽盛公司专利号为ＺＬ20123040××××.0“挂钟（H167）”外观设计专利权的侵权产品，销毁全部侵权产品、半成品及生产侵权产品的模具；

2.赔偿其侵权损失12万元；

3.赔偿其调查取证费1200元；

4.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定以下事实：2012年8月28日，丽盛公司向国家知识产权局申请了名为“挂钟（H167）”的外观设计专利，授权公告日为2013年1月30日，专利号为ＺＬ20123040××××.0，该专利至今有效。

2015年1月29日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利为挂钟的外观设计，设计要点为形状、图案及其结合，其主视图和后视图表现为： 2017年5月14日，丽盛公司委托代理人在广东省汕头市公证处公证人员的陪同下，来到浙江省义乌市国际商贸城二区G3-18367号店面购买“钟表”物品，并取得订货合同一张及“蒋世昌蒋金炜”名片一张。

公证人员对现场进行了拍照，对订货合同、名片进行了复印。

同年5月18日，广东省汕头市公证处出具了（2017）粤汕潮南第857号公证书。

现场取得的订货合同显示型号为85754S的挂钟箱数为1，每箱数量为10，单价为45，总价450。

名片显示有“蒋世昌蒋金炜，地址：国际商贸城二区46号门三楼中街东G3-18367”等信息。

2017年6月2日，丽盛公司委托代理人在广东省汕头市公证处公证人员的陪同下，来到深圳市白泥坑机荷高速出口宇达物流园2期1栋的深圳市宏发物流有限公司提取货物十件，并取得该营业部名片一张、宏运发物流单据一联。

公证人员对提货、拆封进行了监督，对拆封的“钟表”物品进行了现场拍照、封存，对名片、物流单据及“清单”进行了复印。

同年6月6日，广东省汕头市公证处出具了（2017）粤汕潮南第1012号公证书。

宏运发物流单据托运人信息一栏显示联系人为“蒋金炜”。

“清单”显示有钟表的货号、图片、件数、装箱数量、价格、金额及体积等内容，其中型号为85754S的钟表数量为10，单价为45。

当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，其主视图以及后视图表现为： 经庭审比对，丽盛公司认为被诉侵权产品与涉案专利比较，除了涉案专利多一个钟摆设计及两者商标标示不同（涉案被诉侵权产品表盘内标有“|S|”、“HAISHI”字样，涉案专利标识为“LISHENG”），整体设计、表框外所有装饰花纹，包括四个刻度之间的玫瑰花、四组玫瑰花之间的浅浮雕设计、以及外围的类皇冠设计均相同，因此上述细节差异不影响两者相似性的判断，两者构成近似。

蒋金炜认为被诉侵权产品与涉案专利不同，两者的差异明显：1.涉案专利的主视图有明显的下摆，但是被诉侵权产品没有；

2.在被诉侵权产品在四个刻度之间有高于表面的浮雕设计，各有两朵小花，一朵大花，涉案专利没有该设计；

3.专利产品的背部也存在差异。

这些部位的差异会对产品的整体视觉效果产生显著的差异，普通消费者能够明显的区别。

另查明，蒋金炜系个体工商户，成立于2002年6月6日，经营场所为中国小商品国际商贸城G3-18367号商位，经营范围为批发、零售：钟表。

蒋金炜当庭确认在其店铺内展示涉案被诉侵权产品。

丽盛公司为购买包括本案被诉侵权产品在内的钟表向蒋金炜汇款2988元，其中购买本案被诉侵权产品支出450元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20123040××××.0的“挂钟（H167）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人丽盛公司的合法权益应受法律保护。

丽盛公司对涉嫌侵犯涉案专利权的行为有权提起诉讼，为本案适格原告。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为钟表，属于相同种类的产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”在本案中，经庭审比对，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利的整体均呈圆形表盘，点钟用阿拉伯数字表示,表盘周围有一圈花边造型，3、6、9和12点钟方向各有一簇三个花朵造型，每簇花朵的花边顶部有四片卷曲排列的镂空造型，搭配顶部一颗圆形部件形成类似“皇冠”造型。

上述设计要点在钟表正常使用时容易被直接观察到。

区别点主要在于：涉案外观设计专利在3、6、9和12点四个刻度之间浮雕图案为细的类藤蔓图案，被诉侵权产品在类藤蔓造型基础上增加了一大两小三朵花图案；

涉案外观设计专利背面圆环中央有一近“几”字形凹槽，被诉侵权产品背面圆环中央为方形电池壳；

涉案外观设计专利表盘下方为钟摆设计，被诉侵权产品无此设计。

一审法院认为，首先，被诉侵权产品与涉案外观设计专利虽然在后视图设计上有所区别，但该区别在钟表正常使用时不容易被直接观察到。

其次，被诉侵权产品虽然没有下挂钟摆的设计，四个刻度之间浮雕图案也有所不同，但上述区别细微，均系局部的不显著的变化。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

综上，一审法院认定被诉侵权产品已落入专利号为ＺＬ20123040××××.0的外观设计专利权的保护范围。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定:“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”蒋金炜在庭审中确认其在店铺展示被诉侵权产品，结合庭审查明的事实，可以认定蒋金炜销售、许诺销售被诉侵权产品。

蒋金炜未经专利权人许可，销售、许诺销售侵权产品，侵犯了丽盛公司享有的专利号为ＺＬ20123040××××.0的“挂钟（H167）”外观设计专利权。

丽盛公司要求蒋金炜停止销售、许诺销售侵权产品及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持；

对于丽盛公司要求蒋金炜停止生产侵权产品，销毁侵权产品、半成品及生产侵权产品的模具的诉讼请求，丽盛公司未能举证证明蒋金炜生产侵权产品或持有库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的模具，蒋金炜的经营范围亦不包括制造产品，故对该部分诉讼请求，该院不予支持。

关于丽盛公司要求蒋金炜赔偿其经济损失12万元及维权支出的调查取证费用1200元的诉讼请求，一审法院认为，丽盛公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者蒋金炜因侵权所获得的利益，专利许可使用费的具体数额亦无法确定，且丽盛公司主张适用法定赔偿，故应将综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及蒋金炜的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及丽盛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，授权公告日为2013年1月30日；

2.丽盛公司购买涉案侵权产品10件，单价45元，共支出450元；

3.蒋金炜系个体工商户，经营范围为批发、零售：钟表；

4.丽盛公司为制止本案侵权行为实际进行了公证证据保全。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2018年2月6日判决：一、蒋金炜立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123040××××.0的“挂钟（H167）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、蒋金炜于判决生效之日起十日内赔偿丽盛公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计15000元；

三、驳回丽盛公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2724元，由丽盛公司负担1194元，蒋金炜负担1530元。

二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合上诉及答辩意见，二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围及相应的法律责任问题。

本院分析认定如下： 丽盛公司享有的专利号为ＺＬ20123040××××.0的“挂钟（H167）”外观设计专利为有效专利，依法应受到国家法律保护。

经比对，被诉侵权外观设计虽缺少下挂钟摆设计,其在表盘四个方向表面各附加有两朵小花，一朵大花浮雕设计，但因钟摆及大、小花设计相对于挂钟整体外观设计而言，所占比例较小，系局部细微的区别，对挂钟的整体综合视觉效果并不构成显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，应当认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计特征在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

一审法院结合本案的侵权情节及维权的相关支出费用确定的法定赔偿数额，在依法自由裁量的范围内，并无明显不当。

因此，蒋金炜的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

蒋金炜的上诉理由不足，其请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人蒋金炜负担。

本判决为终审判决。