山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1000号上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司。

住所地：上海市黄浦区南京西路***号*层**层。

法定代表人:石力华，董事长。

委托诉讼代理人：应俊，上海泽玖欣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胶州市胶西镇正大百货零售部分店。

经营场所：山东省胶州市胶西镇陈家屯村。

经营者:李忠文，男，1970年6月18日出生，汉族，住山东省胶州市。

上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）因与被上诉人胶州市胶西镇正大百货零售部分店（以下简称正大百货零售部）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1563号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

老凤祥公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由正大百货零售部承担。

事实和理由：涉案“中华牌”商标和“中华牌”铅笔产品是“中华老字号”、“上海市著名商标”和“中国名牌产品”，应当受商标法的强保护，一审法院确定的赔偿数额偏低。

请求二审法院根据老凤祥公司的主张和提供的初步证据，适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定赔偿数额（法定赔偿）。

老凤祥公司单独主张的维权合理费用5000元应予支持，这种维权开支并非必须要有票据一一予以证实，只要是合理的，均应纳入赔偿范围。

正大百货零售部未提交书面答辩意见。

老凤祥公司向一审法院起诉，请求判令正大百货零售部：1.立即停止销售侵犯“中华”注册商标专用权的商品；

2.赔偿经济损失26000元及为制止侵权行为所支出的公证费、律师费5000元，共计31000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1979年中国铅笔一厂在国家工商行政管理局商标局注册了第19710号“中华牌华表”图形商标，核定使用商品为第60类“绘图笔、晒图笔、速写铅笔”。

1992年10月20日该商标变更注册人为中国第一铅笔股份有限公司，2010年12月15日变更注册人为老凤祥公司。

该商标历经多次续展，2012年9月19日国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有限期至2023年2月28日。

2001年3月21日中国第一铅笔股份有限公司在国家工商行政管理局商标局注册了第1540845号“ChungHwa”字母商标，核定使用商品为第16类“绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯、文具礼盒、特种铅笔、活动铅笔”。

注册有效期自2001年3月21日至2011年3月20日止。

2010年12月15日“ChungHwa”商标变更注册人为老凤祥公司。

2011年3月24日“ChungHwa”商标续展注册有效期至2021年3月20日。

2017年8月2日，上海市长宁公证处公证员倪某公证人员张某以及老凤祥公司委托代理人叶涵一起来到胶州市公安局胶西派出所旁的“正大百货批发部”，该店内挂有名称为“胶州市胶西镇正大百货零售部分店”字样的《营业执照》，老凤祥公司代理人叶涵购买二把印有“中华牌”字样的铅笔，并取得收据一张。

上海市长宁公证处为上述过程出具了（2017）沪长证字第5435号公证书。

经一审法院庭审现场比对，被控侵权铅笔上有“中华牌绘图铅笔”字样及“华表图形”、“CHUNGHWA”标识。

与老凤祥公司提供的正品相比，正品上印刷的字体清晰完整，外观有竹叶状底纹，而被控侵权产品外观粗糙，字体模糊不清晰。

老凤祥公司为本案支付公证费1000元。

正大百货零售部为个体工商户，经营者为李忠文。

一审法院认为，老凤祥公司系第19710号“中华牌华表”图形商标、第1540845号“ChungHwa”商标专用权人，该商标在有效期内，老凤祥公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，正大百货零售部未经老凤祥公司许可，在其经营场所销售标有“华表图形”、“CHUNGHWA”标识及“中华牌绘图铅笔”字样的铅笔，其中“华表图形”标识与老凤祥公司第19710号“中华牌华表”图形商标相同，“CHUNGHWA”字样与老凤祥公司第1540845号“ChungHwa”字母商标近似，且有“中华牌绘图铅笔”字样，易使相关公众误认为该产品为老凤祥公司所生产或与老凤祥公司有特定联系，造成混淆，因此分别构成商标法意义上的相同、近似，侵犯了老凤祥公司第19710号、第1540845号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于正大百货零售部是否销售了侵权商品的问题。

本案中，正大百货零售部不确认其销售了侵权商品。

一审法院认为，上海市长宁公证处对正大百货零售部销售涉案侵权商品的全程进行了公证监督，并出具了公证书，由于正大百货零售部没有提供任何证据予以推翻公证书公证的事实，故，应当认定正大百货零售部销售了涉案侵权商品。

关于“鉴别证明”的问题，一审法院认为，老凤祥公司是正规商品的生产厂家，其有能力鉴定涉案商品的真假，若正大百货零售部对其鉴定有异议，正大百货零售部有能力提交涉案商品的合法来源以证明涉案商品的真假，在正大百货零售部未能提交证据的情况下，一审法院对其抗辩不予支持。

关于损失赔偿的数额，结合老凤祥公司商标知名度、正大百货零售部的主观过错程度、侵权行为的类型、老凤祥公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，一审法院确定正大百货零售部赔偿老凤祥公司经济损失4000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条之规定，判决：一、正大百货零售部于判决生效之日立即停止销售侵犯老凤祥公司第19710号、第1540845号注册商标专用权的商品；

二、正大百货零售部于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失4000元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如正大百货零售部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费575元，由老凤祥公司承担251元，正大百货零售部承担324元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，老凤祥公主张正大百货零售部承担26000元赔偿责任及5000元维权合理开支，但其仅提交了涉案商标的知名度证据及公证费发票，除此之外，并未提交其他证据证实其请求的赔偿数额及维权开支数额具有事实依据。

在此情形下，一审法院综合本案具体情况，酌定正大百货零售部承担共计4000元的赔偿责任，已考虑到被诉侵权商品类型、销售价格、正大百货零售部作为销售商就其经营范围可能取得的侵权获利、侵权时间、老凤祥公司为本案诉讼实际支出的必要合理的律师费、差旅费及公证费等费用，系在法律范围内依法行使自由裁量权，并无不当，应予维持。

老凤祥公司虽主张数额过低，但并未提交相反证据证明其主张，故本院对其该主张不予支持。

综上所述，老凤祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费475元，由老凤祥股份有限公司负担。

本判决为终审判决。