山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终800号上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司。

住所地：上海市黄浦区南京西路***号*层**层。

法定代表人:石力华，董事长。

委托诉讼代理人：盛焕华，上海泽玖欣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：城阳区福运好来超市。

经营场所：山东省青岛市城阳区棘洪滩街道北万社区**号。

经营者:于江涛。

上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）因与被上诉人城阳区福运好来超市（以下简称福运好来超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1473号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

老凤祥公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并判决福运好来超市承担老凤祥公司二审支付的律师费及差旅费等合理开支4000元，一、二审诉讼费用由福运好来超市承担。

事实和理由：涉案“中华牌”商标和“中华牌”铅笔产品是“中华老字号”、“上海市著名商标”和“中国名牌产品”，应当受商标法的强保护。

一审法院确定的赔偿数额偏低，且未支持老凤祥公司主张的合理维权费用。

请求二审法院根据老凤祥公司的主张和提供的初步证据，适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定赔偿数额并支持老凤祥公司主张的公证费、律师费等合理费用。

福运好来超市辩称，老凤祥公司不能证明福运好来超市销售了被诉侵权商品，且即便福运好来超市销售了被诉侵权商品，也应由制造者和批发者承担责任。

老凤祥公司不享有本案诉权，其上诉期间产生的费用应由其承担。

老凤祥公司向一审法院起诉，请求判令福运好来超市：1.立即停止销售侵犯“中华牌”注册商标专用权的商品；

2.支付侵犯商标专用权的经济赔偿金26000元及为制止侵权行为所支出的公证费、律师费5000元，共计31000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：老凤祥公司依法注册取得了第19710号“华表”图形商标，核定使用商品为第16类“绘图笔、晒图笔、速写铅笔（截止）”，其注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日止。

老凤祥公司还依法注册取得了第1540845号“ChungHwa”字母商标，核定使用商品为第16类“绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯、文具礼盒、特种铅笔、活动铅笔（截止）”，其注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日止。

老凤祥公司还依法注册取得了第381104号“中华”文字商标，核定使用商品为第16类“绘图笔、晒图笔、速写铅笔（截止）”，其注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日止。

2017年，老凤祥公司许可中国第一铅笔有限公司使用第1540845号、第19710号注册商标。

2016年1月，老凤祥公司的“中华ChungHwa”商标被评为上海市著名商标。

国家商务部认定中国第一铅笔股份有限公司注册商标“中华牌”为“中华老字号”。

2017年8月3日，上海市长宁公证处公证员倪某公证人员张某以及老凤祥公司委托代理人一起来到青岛市××北××以东的“福运来购物中心”，该店内挂有名称为“城阳区福运好来超市”字样的《烟草专卖零售许可证》。

老凤祥公司代理人购买两把印有“中华牌”字样的铅笔，同时取得小票一张。

上海市长宁公证处为上述过程出具了（2017）沪长证字第5482号公证书。

老凤祥公司为本案支付公证费1000元。

经一审法院庭审现场比对，被控侵权铅笔上有“CHUNGHWA”字样及“华表”图形、“中华”字样。

与老凤祥公司提供的正品相比，正品上印刷的字体清晰完整，而被控侵权产品整体外观粗糙，印字不清晰，印距不规范，笔杆木质差，铅芯标号不符。

福运好来超市为个体工商户，经营者为于江涛，经营场所为山东省青岛市城阳区棘洪滩街道北万社区97号。

一审法院认为，老凤祥公司系第19710号“华表图形”商标、第1540845号“ChungHwa”字母、第381104号“中华”文字商标注册商标专用权人，该商标在有效期内，老凤祥公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，福运好来超市未经老凤祥公司许可，在其经营场所销售标有“华表图形”、“CHUNGHWA”、“中华”字样的铅笔，其中“华表图形”与老凤祥公司第19710号“华表图形”商标相同，“中华”字样与老凤祥公司第381104号“中华”文字商标相同，“CHUNGHWA”字样与老凤祥公司第1540845号“ChungHwa”字母商标近似，易使相关公众误认为该产品为老凤祥公司所生产或与老凤祥公司有特定联系，造成混淆，因此分别构成商标法意义上的相同、近似，福运好来超市侵犯了老凤祥公司第19710号、第1540845号、第381104号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失赔偿的数额。

根据商标法第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案老凤祥公司并未提交其因侵权行为而受到的损失，也未提交福运好来超市因侵权行为而获得的利益。

一审法院综合考虑老凤祥公司注册商标的知名度，福运好来超市的侵权时间、侵权情节、经营范围、侵权行为造成的影响，福运好来超市侵权的恶意程度，酌定福运好来超市赔偿老凤祥公司经济损失4000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、福运好来超市于判决生效之日立即停止销售侵犯老凤祥公司第19710号“华表”图形商标、第1540845号“ChungHwa”字母商标、第381104号“中华”文字注册商标专用权的商品；

二、福运好来超市于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失4000元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如福运好来超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费575元，由老凤祥公司承担251元，福运好来超市承担324元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。

本案中，老凤祥公司请求福运好来超市赔偿其经济损失26000元及维权支出5000元，老凤祥公司应对其上述主张提供证据加以证明。

根据已查明的事实，老凤祥公司在一审中仅提交了涉案商标的知名度证据及公证费发票，除此之外，老凤祥公司并未提交其他有效证据证实其请求的赔偿数额及维权开支具有事实依据。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因双方当事人均未提交证据证明老凤祥公司因侵权遭受的实际损失、福运好来超市侵权实际获利情况，一审法院根据老凤祥公司提交的现有证据，综合本案具体情况，酌定福运好来超市承担共计4000元的赔偿责任，已考虑到涉案商标的知名度、被诉侵权产品的商品类型、销售价格、福运好来超市作为销售商就其经营范围可能取得的侵权获利、侵权持续时间以及老凤祥公司为本案诉讼实际支出的必要合理的律师费、差旅费及公证费等因素，该赔偿数额基本适当。

老凤祥公司对该赔偿数额虽持有异议，但对其主张的26000元赔偿金未能作出合理说明，对其主张的5000元维权支出亦未提交全部实际支出凭据，一审法院对其主张的赔偿数额及维权支出未予全部支持，并无不当。

关于老凤祥公司上诉主张的二审维权费用，因其未提交证据加以证明，本院不予支持。

综上所述，老凤祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费475元，由老凤祥股份有限公司负担。

本判决为终审判决。