文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民初333号原告：魏建钊，男，1987年4月3日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。

委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。

被告：罗鹏程，男，1970年11月27日出生，汉族，住江西省九江市九江县。

原告魏建钊与被告罗鹏程侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年1月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年5月9日公开开庭进行了审理。

原告魏建钊委托诉讼代理人姜勇、被告罗鹏程到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告魏建钊向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告第ＺＬ20153044××××.0号外观设计专利权的产品，销毁剩余侵权产品、侵权产品宣传资料、用于制造侵权产品的专用设备、模具，并删除网站中有关侵权产品的广告；

2.判令被告向原告赔偿经济损失及维权合理支出合计150000元；

3.本案受理费由被告承担。

事实与理由：原告与许捷东共同作为申请人，于2015年11月10日向国家知识产权局申请了名为“可旋转光影灯”的外观设计专利，是一种用于投影的灯具。

该专利于2016年3月30日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153044××××.0。

原告按期缴纳了专利年费，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》显示，该专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告发现，被告未经原告及许捷东的许可，擅自在阿里巴巴网站上销售、许诺销售与原告专利相同的影射灯产品，并在其阿里巴巴网店公布的微信号“130××××9180”的朋友圈中多次发布侵权产品的图片及文字宣传，明确表示侵权产品是由被告生产、销售。

原告遂对其侵权行为进行公证取证。

原告认为，被告未经原告及许捷东许可，擅自制造、销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品，其行为已违反了《专利法》第十一条、第十六条的规定，构成侵权。

被告依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

且被告实施了多样的侵权行为，给原告造成了严重的损失。

被告罗鹏程答辩称：一、本案专利在申请日之前已公开公布产品图片并参加了展览会，根据专利法先申请后公开的原则，应判定原告专利无效，因此，被告没有侵犯原告专利号ＺＬ20153044××××.0的专利权；

二、被告实施的是现有设计；

三、被告只实施了销售行为，被诉侵权产品不是被告生产制造。

经审理查明：原告魏建钊是专利名称为“可旋转光影灯”、专利号为ＺＬ20153044××××.0外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人之一。

本案专利的申请日为2015年11月10日，授权公告日为2016年3月30日。

本案专利的简要说明表明，本外观设计产品的用途是用于照明、广告投射，外观设计要点在于其外观及形状，最能表现设计要点的图片是主视图。

据广州市南方公证处(2017)粤广南方第070576号公证书记载，2017年10月9日，原告委托代理人来到广东省广州市南方公证处，在该公证处公证人员的见证下，登录阿里巴巴网站上显示“中山旭星光电”的店铺页面，在该店铺内购买了两件名为“Logo投影灯广告投影灯中山旭星光电生产制造projectlogo”的产品，在线支付人民币500元，以上过程经全程拍摄被刻录成光盘留存。

2017年10月17日，在广州市越秀区仓边路26号2楼，在该公证处公证员的现场监督下，收到前述所购产品，当场取得《韵达速递》单一张，编号为1901915201696，该快递单显示寄件人为“罗鹏程”，发货地址“广东中山古镇古二”。

现场公证人员对前述购得的商品进行了进行现场拍照和封存。

据广州市南方公证处(2017)粤广南方第078866号公证书记载，2017年11月14日，原告委托代理人来到广东省广州市南方公证处，在公证员的现场监督下，现场进行手机微信操作，进入微信名为“A酒吧KTV灯饰用品旭星光电罗鹏程”的朋友圈主页，对其中有关宣传被诉侵权产品的相关照片和小视频进行了证据保全。

经当庭查验，证物封存完好。

原告指称被封存的黑色灯具是本案被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外观图片见本判决书附图。

当庭将被诉侵权产品与本案专利进行外观设计比对，原告认为除支撑架方向和形态略有不同、散热器不同外，其它基本相同，被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成近似。

被告罗鹏程认为，被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计不构成近似，区别点在于：从外观上看支架形状及安装方向、散热器尾部、顶部有螺丝，连接线有防水插头、底部结构、盒体底部没有凹槽、镜头边缘环形数量等都有不同。

被告认可当庭出示的被诉侵权产品是其销售，并且确认公证书显示的涉案阿里巴巴网店是其开设，但辩称原告提交的微信朋友圈图片和小视频是被告的供应商所发，自己只有销售行为，没有生产行为。

被告抗辩称，被诉侵权产品实施的是现有设计，提交一份专利申请号为201430367922.7的外观设计专利文献（下称现有设计）作为现有设计抗辩的依据。

现有设计的专利申请日为2014年9月29日，授权公告日为2015年4月22日。

当庭将被诉侵权产品的外观设计与现有设计进行比对，被告认为被诉侵权产品与现有设计专利从底座、镜头、散热器等多处非常接近，二者构成近似。

原告认为被诉侵权产品的外观设计与现有设计不相同也不近似，两者的区别点在于：1.该现有设计中部没有上下分层的设计；

2.该现有设计尾部散热器内部由大到小构成，被诉侵权产品没有该特点；

3.该现有设计支撑架连接点是在投影灯中部下方的支撑架上，而被诉侵权产品的支撑架是连接在产品中部。

现有设计的专利授权公告图片见本判决书附图。

被告同时抗辩称被诉专利产品在原告申请专利之前已经对外公开销售，并提交了（2018）粤江江海第2354号公证书作为证据。

根据该公证书记载，2018年4月9日，被告来到广东省江门市江海公证处，空间页面，该QQ空间中显示有多页与争议产品类似的相关产品宣传图片和文字信息，并对其中时间显示为“2015-09-23”的图片和时间显示为“2015-05-27”的图片等进行了证据保全。

原告认为该证据并不能证明原告在申请日之前已经对外公开销售，具体理由如下：1.原告专利至今有效；

2.QQ空间并非原告本人QQ，原告不知情；

3.由于登陆QQ空间需要账号和密码，因此查看该图片需要一定的限制门槛，不构成专利法意义上的公开；

4.该公证书并不能证明照片上传及公开时间；

5.被告无法证明该时间不可修改，原告认为存在修改情况；

6.公证书仅展示产品的一个视角，并未能显示出原告专利的特征,不能认定是公开原告的外观设计专利。

以上事实，有各方提交的证据及庭审记录附卷为证。

本院认为，原告魏建钊是专利名称为“可旋转光影灯”、专利号ＺＬ20153044××××.0外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，依法受到法律保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：1.被诉侵权产品设计是否落入本案专利权保护范围；

2.被诉侵权行为是否成立；

3.被告的抗辩事由是否成立；

4.若侵权行为成立，被告应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为相同用途的灯具，属于同类产品，可以进行相同或近似外观设计的比对。

将被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计进行比对可知：二者均为投射灯具，均由一近似长方体的灯体和带圆形底座的支架组成，灯体与支架垂直，灯体上下分层，其中下层两侧都有深度凹槽，上层尾部均为层叠成圆柱状散热片，前部为圆柱状灯头，中间由长方体外壳连接，外壳一端被切割成带棱角的圆柱体；

支架由带导角面的圆柱和直径更大的薄片状底座与两夹片构成，两夹片连接灯体，灯体可在两夹片中旋转角度。

区别点在于：1.构成支架的夹片形状不同，本案专利夹片为前凸的曲柄状，而被诉侵权产品夹片呈上窄下宽近似长方形；

2.本案专利灯体顶部有螺丝，而被诉侵权产品没有；

3.尾部造型不同，被诉侵权产品尾部的圆形外缘与中间连接线固定点之间是十二个镂空的孔洞，本案专利无此特征；

4.本案专利灯体下层较长，被诉侵权产品灯体下层较短；

5.开关按钮位置均处于灯体下层镜头一侧，但大小及位置不同。

经整体观察，综合判断，本院认为，上述区别点均为细微差别，且部分特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。

二、关于被告的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

原告指控被告生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定原告对此负有举证责任。

根据现有证据及当事人庭审陈述，对原告指称被告的侵权行为分析如下：被告罗鹏程庭审中自认销售、许诺销售行为，且从公证书记载的过程，可以认定被告实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

原告指控被告存在生产行为，但原告提交的微信朋友圈图片和视频证据不足以证明被告有生产行为，对此本院不予支持。

三、关于被告罗鹏程提出的现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中被告罗鹏程主张现有设计抗辩的证据是专利申请号为201430367922.7的外观设计专利文献。

该专利的申请日为2014年9月29日，授权公告日为2015年4月22日，均早于本案专利的申请日2015年11月10日，依法可以作为现有设计文献进行比对。

将被诉侵权产品的外观设计与现有设计进行比对可知，两者均由一近似长方体的灯体和带圆形底座的支架组成，灯体与支架垂直，其中灯体前部为圆柱状灯头，尾部为层叠成圆柱状散热片，底座由带导角面的圆柱和直径更大的薄片状底盘构成。

区别点在于：1.被诉侵权产品支架从侧面看是下宽上窄近似长方形夹片，灯体可在两夹片间旋转角度，而现有设计支架从侧面看呈长条形，灯体安装在顶边上；

2.被诉侵权产品灯具主体尾部圆柱状散热片长度较长，而现有设计较短；

3.被诉侵权产品灯体中间长方形连接处是一个长方体，一端是切割成带棱角的圆柱体，现有设计的中间连接处是三面有深度凹槽的长方体；

4.现有设计没有上下分层的设计，而被诉侵权产品有明显的上下分层设计；

5.被诉侵权产品灯体尾端与底座有若干连接线，现有设计没有。

本院认为，以上区别导致被诉侵权产品的外观设计与现有设计具有实质性差异，二者不相同也不近似，被诉侵权产品并非实施该现有设计。

故，对被告罗鹏程提出的现有设计抗辩，不予支持。

被告提交“中山沃顿照明电器厂”的QQ空间所展示照片以证明本案专利在申请日前已经公开。

经查上述照片未能完整、清晰表现产品的外观，难以确定与原告专利产品是否一致，且照片上传时间未能确定，故，对被告该项抗辩，本院不予支持。

四、关于被告应当承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因被告罗鹏程构成销售、许诺销售被诉侵权产品侵权，原告诉请判令被告罗鹏程立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，本院予以支持；

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

原告主张被告应赔偿其经济损失及合理费用支出共15万元，但原告并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及被告因侵权而获利的具体数额，本院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的新颖性及市场价值、被告经营规模、侵权行为的性质、范围及影响，以及原告进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，判令被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共5万元。

原告诉求超出上述确定部分，不予支持。

原告诉请被告“立即停止制造侵权产品”、“销毁剩余侵权产品、侵权产品宣传资料、用于制造侵权产品的专用设备、模具”，因证明被告生产侵权产品的证据不足且无证据证明被告持有上述侵权产品，对该项诉求，本院不予支持。

原告诉求“删除网站中有关侵权产品的广告”已包含在停止许诺销售判项中，不再单独下判。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，最高人民法院关于的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、被告罗鹏程于本判决发生法律效力之日起，立即停止销售、许诺销售侵害名称为“可旋转光影灯”、专利号为ＺＬ20153044××××.0的外观设计专利权的产品;二、被告罗鹏程于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告魏建钊经济损失及合理维权费用合计人民币5万元；

三、驳回原告魏建钊的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币3300元，由原告魏建钊负担1089，由被告罗鹏程承担2211元。

（上述费用已由原告方预缴，本院不作退回，其中应由被告负担部分由被告于本判决发生法律效力之日起十日内向原告方迳付）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。