安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终209号上诉人（一审原告）：陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人：屈国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马俊林，该公司法务经理。

上诉人（一审被告）：明光市阿瓦仙寨酒店，经营场所安徽省明光市。

经营者：李新梅。

委托诉讼代理人：余云峰，安徽俊和律师事务所律师。

上诉人陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司（以下简称陕西阿瓦山寨公司）与上诉人明光市阿瓦仙寨酒店因侵害商标权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民初150号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人陕西阿瓦山寨公司的委托诉讼代理人马俊林，上诉人明光市阿瓦仙寨酒店的委托诉讼代理人余云峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陕西阿瓦山寨公司上诉请求：撤销一审判决，改判明光市阿瓦仙寨酒店赔偿其经济损失10万元，停止变形使用“阿瓦山寨”、“山寨鱼头王”等注册商标，停止使用“阿瓦山寨”等字样的不正当竞争行为。

事实和理由：陕西阿瓦山寨公司系“阿瓦山寨”、“山寨鱼头王”等注册商标的专用权人，其中“阿瓦山寨”于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局（以下简称为国家工商总局商标局）认定为驰名商标。

目前，陕西阿瓦山寨公司的加盟店遍及全国各地，品牌影响力较大，现已成为全国餐饮领域商业特许经营最具影响力品牌之一。

明光市阿瓦仙寨酒店未经许可，擅自在其经营场所内外的店面招牌、装饰装潢、菜单、餐具、宣传资料上大量、持续、突出使用与陕西阿瓦山寨公司前述注册商标相同或近似的商标，极易使消费者认为该店系陕西阿瓦山寨公司的加盟店或存在某种商业联系，造成消费者误认和混淆，由此给陕西阿瓦山寨公司造成的损失不可估量，而一审判决赔偿的金额还不及陕西阿瓦山寨公司的品牌使用费。

明光市阿瓦仙寨酒店辩称：其在接到一审法院传票时就已经进行相应更改，其与陕西阿瓦山寨公司之间有特许权经营合同，直到2017年4月才终止，侵权时间仅三四个月，没有对陕西阿瓦山寨公司造成不良影响，请求驳回陕西阿瓦山寨公司的上诉请求。

明光市阿瓦仙寨酒店上诉请求：改判驳回陕西阿瓦山寨公司的诉讼请求。

事实和理由：2014年3月20日，其和陕西阿瓦山寨公司之间签订特许权经营合同，直到2017年4月才终止。

因原先陕西阿瓦山寨公司为其选址不准，其经营一直亏本，合同终止后经重新选址，2017年下半年才开业。

其在接到一审法院通知后就已经整改，已不再使用案涉注册商标，且陕西阿瓦山寨公司在一审中也没有证据显示其有经济损失。

陕西阿瓦山寨公司答辩意见同其上诉状。

陕西阿瓦山寨公司向一审法院起诉请求：判令明光市阿瓦仙寨酒店停止商标侵权行为，拆除、销毁所有侵权店面招牌、装饰装潢、菜单、订餐卡、包装袋等物品；

停止使用“阿瓦山寨”等注册商标，停止利用陕西阿瓦山寨公司所获荣誉对外进行宣传；

停止变形使用“阿瓦山寨”、“山寨鱼头王”等注册商标，停止不正当竞争行为；

赔偿经济损失10万元。

一审法院认定事实:2006年7月21日，咸阳市渭城区阿瓦山寨酒店经国家工商总局商标局核准，取得第3855390号“阿瓦山寨”注册商标，该商标核定服务项目（第43类）饭店；

餐厅；

快餐馆；

茶馆；

咖啡馆；

流动饮食供应；

供膳寄宿处；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

酒吧；

自助餐厅。

注册有效期自2006年7月21日起至2016年7月20日止。

2007年8月7日，咸阳市渭城区阿瓦山寨酒店将该注册商标转让给咸阳阿瓦餐饮文化连锁有限公司。

2009年8月28日，咸阳阿瓦餐饮文化连锁有限公司将该注册商标转让给陕西阿瓦山寨公司。

后第3855390号商标经国家工商总局商标局核准续展注册，续展注册有效期至2026年7月20日。

2012年7月7日，陕西阿瓦山寨公司经国家工商总局商标局核准，取得第9282146号“阿瓦山寨”注册商标，该商标核定服务项目（第43类）餐厅；

饭店；

备办宴席；

流动饮食供应；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

提供营业地设施；

动物寄养。

注册有效期自2012年7月7日起至2022年7月6日止。

2012年8月21日，陕西阿瓦山寨公司经国家工商总局商标局核准，取得第7089633号“山寨鱼头王”注册商标，该商标核定服务项目（第43类）餐厅；

茶馆；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

动物寄养；

饭店；

会议室出租；

酒吧；

咖啡馆；

日间托儿所（看孩子）；

住所（旅馆、供膳寄宿处）。

注册有效期自2012年8月21日起至2022年8月20日止。

2015年6月5日，国家工商总局商标局认定“阿瓦山寨”商标为驰名商标。

2017年9月26日，陕西阿瓦山寨公司的代理人王斌与安徽省明光市公证处公证员曹某及该处公证人员史某明光市阿瓦仙寨酒店，王斌指认该酒店即为涉嫌侵权商家，在公证员现场监督下，由王斌对该“阿瓦仙寨”招牌进行了拍照，取得照片6张。

随后，上述人员进入二楼该店，王斌以普通消费者的身份对大堂内的壁画进行拍照，取得照片3张，随后进行点餐消费，对菜单、餐具等相关物品进行了拍照。

餐毕，对打包袋进行拍照，取得照片8张，共计消费98元并取得阿瓦仙寨结账单及发票各一张，该结账单及发票上加盖有“明光市阿瓦仙寨酒店发票专用章”，对墙壁上的荣誉证书拍照，取得照片2张。

王斌向前台服务员索取了该店方便袋一只。

同日，安徽省明光市公证处出具了（2017）皖明公证字第1263号公证书。

根据上述公证书所附现场图片可见，明光市阿瓦仙寨酒店在其店铺使用“阿瓦山寨”、“阿瓦仙寨”招牌，店内装潢多次出现“阿瓦山寨”字样，店内菜单、餐具、食品包装袋多处印有“阿瓦山寨”标识，店内荣誉墙处悬挂多块陕西阿瓦山寨公司所获荣誉匾额。

一审另查明：2017年1月17日，明光市隆盛酒楼经明光市市场监督管理局核准，变更为明光市阿瓦仙寨酒店。

经营者为李新梅，经营范围为中型餐馆。

一审法院认为，陕西阿瓦山寨公司系3855390号“阿瓦山寨”商标、9282146号“阿瓦山寨”商标、7089633号“山寨鱼头王”商标的所有权人，上述商标均在注册有效期内，且系我国“驰名商标”，应受法律保护。

明光市阿瓦仙寨酒店未经陕西阿瓦山寨公司许可，擅自使用“阿瓦山寨”商标以及近似“山寨鱼头王”商标的“仙寨鱼头王”、“农家鱼头王”、“剁椒鱼头王”名称，上述行为已构成对陕西阿瓦山寨公司注册商标专用权的侵犯。

对于明光市阿瓦仙寨酒店称其已对侵权行为予以整改的辩解理由，因其所举证据无法证明该整改行为已完成，故对该辩解理由不予采纳。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第四项的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，陕西阿瓦山寨公司的“阿瓦山寨”名称经过长期、广泛的使用和宣传，已在我国具有一定的市场知名度，明光市阿瓦仙寨酒店擅自在其店铺招牌使用“阿瓦山寨”或者类似“阿瓦山寨”的“阿瓦仙寨”字样，并在店内显著位置挂放陕西阿瓦山寨公司所获多项荣誉匾额，上述行为极易使相关消费者误认为明光市阿瓦仙寨酒店系陕西阿瓦山寨公司的特许经营店或存在关联关系，构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国不正当竞争法》的规定，明光市阿瓦仙寨酒店依法应向陕西阿瓦山寨公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，陕西阿瓦山寨公司并未举证证明其因明光市阿瓦仙寨酒店的侵权及不正当竞争行为所遭受的实际损失及明光市阿瓦仙寨酒店因此所获取的收益，亦未提供注册商标许可使用费的相应凭据，故综合案涉商标的知名度以及明光市阿瓦仙寨酒店的过错程度、侵权行为性质、持续时间、地域范围、陕西阿瓦山寨公司为制止侵权行为所发生的合理支出等因素，酌定明光市阿瓦仙寨酒店赔偿陕西阿瓦山寨公司经济损失3万元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、明光市阿瓦仙寨酒店自判决生效之日起十日内停止侵犯陕西阿瓦山寨公司注册商标专用权的行为，即拆除、销毁侵犯陕西阿瓦山寨公司第3855390号“阿瓦山寨”注册商标、第9282146号“阿瓦山寨”注册商标、第7089633号“山寨鱼头王”注册商标的店面招牌、装饰装潢、菜单、订餐卡、包装袋等物品；

二、明光市阿瓦仙寨酒店自判决生效之日起十日内立即停止不正当竞争行为，即停止使用陕西阿瓦山寨公司的公司名称及所获荣誉进行宣传；

三、明光市阿瓦仙寨酒店自判决生效之日起十日内赔偿陕西阿瓦山寨公司经济损失30000元；

四、驳回陕西阿瓦山寨公司其他诉讼请求。

一审案件受理费3100元，由陕西阿瓦山寨公司负担1550元，明光市阿瓦仙寨酒店负担1550元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本案二审庭审中，明光市阿瓦仙寨酒店对一审判决认定其被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争的事实予以认可。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：明光市阿瓦仙寨酒店对其商标侵权行为及反不正当竞争行为应否承担相应的民事责任；

若承担，则如何承担。

对此，分析评判如下：结合查明的事实，明光市阿瓦仙寨酒店的被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争，则明光市阿瓦仙寨酒店依法应向陕西阿瓦山寨公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故一审判决明光市阿瓦仙寨酒店停止侵犯陕西阿瓦山寨公司注册商标专用权的行为及停止不正当竞争行为，于法有据。

就明光市阿瓦仙寨酒店上诉所称“其已不再使用案涉商标并已整改，则不应当判决其承担停止侵权民事责任”的理由，因明光市阿瓦仙寨酒店没有提供充分证据予以佐证，故该上诉理由不能成立。

对陕西阿瓦山寨公司上诉要求“判令明光市阿瓦仙寨酒店停止变形使用‘阿瓦山寨’、‘山寨鱼头王’等注册商标”来说，人民法院应对确定发生的被诉侵权行为进行审理，而陕西阿瓦山寨公司并没有提供证据证明明光市阿瓦仙寨酒店存在哪些变形使用‘阿瓦山寨’、‘山寨鱼头王’等注册商标的行为。

故本院对陕西阿瓦山寨公司的该上诉请求不予支持。

本案中，明光市阿瓦仙寨酒店的侵权行为必然对陕西阿瓦山寨公司的经营造成一定损失，故明光市阿瓦仙寨酒店上诉认为陕西阿瓦山寨公司没有经济损失的理由，明显与事实不符，本院不予支持。

关于赔偿损失数额，鉴于陕西阿瓦山寨公司未举证证明其因明光市阿瓦仙寨酒店的商标侵权及不正当竞争行为遭受的实际损失以及陕西阿瓦山寨公司侵权所获利润，故一审判决综合考虑案涉商标的知名度和影响力，明光市阿瓦仙寨酒店过错程度、侵权行为性质、持续时间、地域范围，以及陕西阿瓦山寨公司制止侵权行为的合理支出等因素，酌定明光市阿瓦仙寨酒店赔偿陕西阿瓦山寨公司经济损失3万元，并无不当。

陕西阿瓦山寨公司上诉认为应判决明光市阿瓦仙寨酒店赔偿其经济损失10万元的上诉请求也不能成立。

综上所述，陕西阿瓦山寨公司及明光市阿瓦仙寨酒店的上诉请求均不能成立，均应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由上诉人陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司负担1550元，由上诉人明光市阿瓦仙寨酒店负担550元。

本判决为终审判决。