云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终642号上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司。

住所地：中国（上海）自由贸易试验区英伦路*号。

法定代表人：郭锦标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区锋雄计算机经营部。

经营场所：云南省昆明市盘龙区金洲湾蓝屿B区*幢*号商铺。

注册号：530103600688603。

经营者：周仲博，男，汉族，1982年10月15日生，现住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：王怀燕，云南诚信成律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：蔡丽莎，云南诚信成律师事务所实习律师。

代理权限：特别授权代理。

上诉人金士顿科技(上海)有限公司（以下简称金士顿公司）因与被上诉人昆明市盘龙区锋雄计算机经营部（以下简称锋雄经营部）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1920号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月7日公开开庭审理了本案。

上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人刘建伟，被上诉人锋雄经营部的委托诉讼代理人王怀燕、蔡丽莎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金士顿公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持其一审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由锋雄经营部承担。

事实和理由：1.一审判决认定事实错误。

一审法院在案外人、本案诉称的供货方“昆明市五华区朗德科技经营部”(以下简称朗德经营部)未参加诉讼、未接受法庭调查的情况下，仅凭锋雄经营部提供的加盖有条形签章的单据及情况说明，即认定侵权产品具有合法来源，证据明显不足，认定事实存在错误。

2.即使假设锋雄经营部是向朗德经营部购买商品，但本案中锋雄经营部向朗德经营部所购买的U盘也无法与金士顿公司在证据保全过程中所取得的侵权U盘形成一一对应关系，而一审法院主观臆断判定本案向供货方进货的U盘就是证据保全的侵权产品，也属于认定事实错误。

锋雄经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。

锋雄经营部取得涉案产品具有合法来源；

朗德经营部条形章具有法律效力；

保全证据上U盘产品编号与朗德经营部向锋雄经营部所开具的销售单上售卖产品编号一致；

朗德经营部至今仍在售卖侵权产品。

请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

金士顿公司向一审法院起诉，请求判令锋雄经营部：1.停止销售侵害金士顿公司享有的第2024537号、第6832602号、第10060266号注册商标专用权的产品；

2.赔偿金士顿公司经济损失及维权合理开支共计22635元（包括因锋雄经营部销售侵权产品给金士顿公司造成的经济损失20000元，公证费600元、律师代理费2000元、购买侵权产品费用35元）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人金士顿科技公司（曾用名称金电科技公司）系第2024537号“”和第6832602号“”、第10060266号“”注册商标的商标权人。

上述商标核定使用商品为第9类商品，包括计算机移动存储设备、U盘、闪存盘、快速存储器等，且至今均在有效期内。

2015年11月19日，案外人金士顿科技公司授权金士顿公司使用其合法拥有的包括上述商标在内的一系列商标，授权使用商品为商标核定使用的商品，授权适用范围为中华人民共和国境内，授权期限自授权之日起至商标失效之日止；

同时，也授权金士顿公司以自己的名义针对中华人民共和国境内的商标侵权行为，进行包括民事诉讼在内的维权活动并获得经济赔偿。

2017年6月12日，经金士顿公司的委托代理人武娇燕向云南省昆明市国正公证处申请，该公证处指派公证人员跟随武娇燕来到昆明市北京路金洲湾蓝屿B-2-4号“迷你数码相馆”商铺，武娇燕购买了“金士顿U盘”一个（支付货款人民币35元），并取得收款收据一张及署名为“周仲博”的名片一张。

公证员现场监督了上述购买过程。

随后，武娇燕在公证人员的见证下，对店面、物品和收据、名片进行了拍照，公证人员亦将上述物品进行了密封。

2017年7月18日，云南省昆明市国正公证处就上述公证保全过程出具了（2017）云昆国正证字第16489号公证书。

金士顿公司为此支付了公证费600元。

庭审中，一审法院在确认实物封存完好的情况下，进行了拆封。

上述公证保全的被控侵权U盘外包装标有“Kingston?”字样、“DataTraveler?”字样、人头图案。

另查明，锋雄经营部的经营场所和证据保全公证书中取证地点一致，且名片的商户名称与锋雄经营部字号一致，名片署名“周仲博”与锋雄经营部经营者姓名一致。

关于锋雄经营部是否侵犯金士顿公司的注册商标专用权的问题。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

金士顿公司经商标权人授权，享有第2024537号“”和第6832602号“”、第10060266号“”注册商标的专用权。

上述注册商标专用权现在有效期内，依法应受保护。

经比对，被控侵权U盘包装正、反面的“Kingston?”字样与第2024537号商标“”的字母一致、大小写和字体不同，以相关公众的一般注意力难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与金士顿公司享有注册商标专用权的商品有特定联系，构成近似。

被控侵权U盘包装正面的“DataTraveler?”与第6832602号商标“”的字母和大小写一致，字体基本一致；

包装正面、背面的人头图案与第10060266号商标除颜色有差异外，样式完全一致。

上述字样图案，以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

经与正品金士顿U盘进行对比，被控侵权U盘包装上的防伪标识与正品存在不同。

锋雄经营部抗辩称金士顿公司公证购买被控侵权U盘所取得的收款收据由昆明市盘龙区迷你相馆出具，故锋雄经营部并未进行销售。

一审法院认为，锋雄经营部的经营场所与昆明市盘龙区迷你相馆的经营场所一致，均为证据保全公证书中的取证地点。

但锋雄经营部的经营范围为：计算机及配件、通讯器材及配件的销售；

昆明市盘龙区迷你相馆的经营范围为：照相的服务。

销售被控侵权U盘属于锋雄经营部的经营范围，并非昆明市盘龙区迷你相馆经营范围。

故锋雄经营部的抗辩理由不成立，其销售行为侵犯了金士顿公司对涉案注册商标享有的专用权。

关于锋雄经营部应如何承担法律责任的问题。

一审法院认为，锋雄经营部未经金士顿公司允许擅自销售被控侵权U盘已构成对金士顿公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担相应的侵权责任。

金士顿公司要求判令锋雄经营部立即停止销售侵犯其第2024537号“”、第6832602号“”及第10060266号“”注册商标专用权的产品，属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

本案中，对于锋雄经营部合法来源的抗辩，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

锋雄经营部提供的朗德销售单、昆明朗德数码U盘报价及朗德经营部出具的情况说明显示，被控侵权U盘系从案外人朗德经营部购入，并提供了案外人真实存在的工商查档信息，以上证据能够证明公证保全的被控侵权U盘系锋雄经营部通过合法渠道合法方式获得，故一审法院对其合法来源的抗辩予以支持，根据法律规定，可以免除锋雄经营部侵权的赔偿责任，金士顿公司可以向案外人朗德经营部追偿上述经济赔偿。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十四条第二款，最高人民法院》第二十一条之规定，判决：“一、被告昆明市盘龙区锋雄计算机经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告金士顿科技（上海）有限公司第2024537号、第6832602号、第10060266号注册商标专用权的商品；

二、驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币366元，由原告金士顿科技（上海）有限公司负担。

”双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。

二审中，金士顿公司未提交新证据。

锋雄经营部提交一份新证据：2018年8月3日朗德销售单，欲证据朗德经营部至今仍在售卖涉案单位产品。

金士顿对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为销售单显示的销售日期是2018年8月3日，与本案的侵权行为没有关联性，且仅凭一份销售单也无法证明销售方销售产品的真伪。

本院认为，本案金士顿公司公证购买被控侵权U盘的时间为2017年6月12日，2018年8月3日开具的朗德销售单与被控侵权U盘是否系向案外人购买无关联性，对该证据本院不予采纳。

2018年8月7日，本院向朗德经营部经营者钟越进行调查，形成调查笔录一份，并调取了四份证据。

钟越陈述：1.朗德经营部的主要经营业务是销售U盘和闪存卡，U盘的品牌有金士顿、闪迪等；

2.朗德经营部销售U盘时，会向购买者开具“朗德销售单”；

3.朗德经营部使用条章，条章字样是“昆明市朗德数码科技”；

4.本案中，锋雄经营部提交的二份“朗德销售单”（录单日期分别为2017年5月3日、2017年9月19日）是朗德经营部出具的；

5.锋雄经营部一审提交的《情况说明》不是朗德经营部出具的，上面加盖的条章模糊，无法辨认；

6.云南省昆明市国正公证处（2017）云昆国正证字第16489号公证书后所附的“金士顿U盘”是朗德经营部售卖出去的，属于2017年5月3日“朗德销售单”所列的第三类U盘，即“金士顿DTSE94G优盘”。

本院调取的证据包括：1.钟越的身份证复印件；

2.朗德经营部2018年8月7日向案外人售卖U盘开具的“朗德销售单”一式三联；

3.朗德经营部使用的条章印文；

4.锋雄经营部提交的2017年5月3日“朗德销售单”上所列五种U盘样品的拍照图片。

对上述调查笔录及四份证据，金士顿公司无异议；

锋雄经营部除认为钟越陈述“《情况说明》上加盖的条章模糊，无法辨认”不真实外，对其余内容无异议。

对钟越所作陈述及本院调取的证据，本院将结合本案争议焦点一并评判。

综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：被控侵权U盘是否具有合法来源。

金士顿公司以锋雄经营部销售假冒其享有注册商标专用权的U盘为由提起本案诉讼，锋雄经营部声称该U盘系向案外人朗德经营部购买，具有合法来源。

本院认为，金士顿公司公证购买被控侵权U盘的时间为2017年6月12日，而锋雄经营部提交的“朗德销售单”显示其于2017年5月3日向朗德经营部购买了一批金士顿不同型号的U盘，该购买行为在二审中经本院调查已为朗德经营部经营者钟越所确认。

同时，经钟越辨认，被控侵权U盘是朗德经营部售卖出去的，属于2017年5月3日“朗德销售单”所列的第三类U盘，即“金士顿DTSE94G优盘”，这与锋雄经营部在诉讼中主张的被控侵权U盘所属型号一致。

对于锋雄经营部一审提交的《情况说明》，尽管钟越否认系其出具，但《情况说明》上加盖的条章“昆明市朗德数码科技”字迹清晰，与朗德经营部加盖在“朗德销售单”及本院二审提取的条章印文一致，故可以确认《情况说明》所载内容的真实性。

结合锋雄经营部一审提交的证据及本院二审调查的内容及调取的证据，可以证明锋雄经营部销售的被控侵权U盘系从案外人朗德经营部购入，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，锋雄经营部关于被控侵权U盘具有合法来源的抗辩成立，一审予以支持并免除其赔偿责任正确，金士顿公司上诉认为一审对合法来源的事实认定错误的上诉理由不成立。

综上所述，金士顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费366元，由上诉人金士顿科技（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。