广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2809号上诉人（原审被告）：中山火炬开发区杨怀百货店，住所地广东省中山市火炬开发区。

经营者：杨怀，男，1976年10月14日出生，汉族，住广东省陆丰市。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市。

法定代表人:张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。

上诉人中山火炬开发区杨怀百货店（以下简称杨怀百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18557号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

杨怀百货店上诉请求：撤销一审判决，驳回上海家化公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.上海家化公司在中山提起几百起诉讼，有些案件起诉状中有其法定代表人签名，但签名却不一致，上海家化公司加盖的公章中间没有中央刊五角星，其公章与法定代表人签名的真实性不应得到采信。

2.本案公证书的公证机构江西省南昌市××公证处不属于自然人、法人或者其他组织住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地，不属于上海家化公司可以申请公证的机构。

即本案公证程序违法，公证不应得到采信。

3.涉案公证书中附带的照片均为现场照片，公证实物于2017年7月7日封存，但是2017年7月3日当天就已经将2017年7月7日才封存的照片拍摄出来，明显与事实不符。

4.上海家化公司提供的产品鉴别书中鉴定的花露水为95ml，公证实物的容量为195ml，显然上海家化公司鉴定的不是本案公证实物。

5.上海家化公司提供的产品鉴别书中的鉴定内容过于主观，对气味及外观的鉴别完全可能因为存放的时间而改变，产品鉴别书缺乏科学依据。

在杨怀百货店对该产品鉴别书持有异议的情况下，鉴定人应当出庭作证。

二审期间，杨怀百货店补充上诉理由：本案公证书中出现了（2018）粤20民终2810号案件中山火炬开发区泽钊百货店的照片，事实上杨怀百货店与中山火炬开发区泽钊百货店相隔很远。

上海家化公司答辩称，1.公证书中载明的万某经常居住地为江西南昌，故江西南昌公证处有管辖权。

江西南昌公证处具有国家司法部颁发的资质，因来广东公证产生时间差与事实相符。

2.本案中上海家化公司提交了起诉状、营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书等材料，符合相关法律规定。

上述材料均由上海家化公司提供，起诉状中的印章也是上海家化公司提供。

3.关于产品鉴定书的问题，商标法已经明确规定，假冒商标的鉴定权在商标人，产品质量的鉴定才由第三方机构出具，本案属于商标侵权，由权利人鉴定真假，依法有据。

鉴定人的意见可以书面或口头的形式，本案以书面的形式作出鉴定意见符合法律规定。

4.关于产品鉴别书中载明花露水是95ml，而公证实物是195ml的问题，涉案被诉侵权商品售价为15元，结合产品鉴别书及公证实物上的产品批号，足以认定鉴别书中鉴定的产品就是本案公证实物，产品鉴别书中的95ml即为笔误。

5.本案公证书中的照片只是说明杨怀百货店所在路段的区域，并不能推翻本案公证书的真实性。

上海家化公司向一审法院起诉请求判令杨怀百货店：1.立即停止销售侵犯上海家化公司注册商标专用权的产品；

2.赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用合计2万元。

一审法院认定事实：上海家化公司于1997年10月7日经国家商标局核准注册了第1116603号“六神”文字商标，该商标系由纵向排列的“六神”汉字组成，有效期至2007年10月6日，核定使用商品为第3类香皂、药皂、浴液、洗面奶、沐浴露、花露水、牙膏等。

后经国家商标局核准续展有效期限至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家商标局下发商标监（2002）131号文件，认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

该驰名商标图样为横向排列的“六神”汉字及“Liushen”汉语拼音。

2017年7月3日，上海家化公司的委托代理人万某、张某与江西省南昌市××公证处的公证员殷某、该公证处工作人员陈某一起来到位于广东省××火炬开发区××大街的“杨怀百货”，在殷某与陈某的监督下，万某、张某以普通消费者的身份在该店内购买了花露水一瓶，支付价款15元，并取得收款收据一张。

万某、张某将所购商品交给殷某、陈某进行封装和贴封，封装及贴封后的证物交予张文军保存。

购买过程中，殷某、陈某进行了拍照。

2017年7月18日，江西省南昌市××公证处为以上公证出具了（2017）赣××证内字第14943号公证书。

2017年9月30日，上海家化公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件共有11件。

庭审中，上海家化公司提交了江西省南昌市××公证处封存的侵权实物。

一审法院现场打开封存实物的塑料袋，里面有花露水及收款收据一张。

该花露水的容量为195ML，瓶身、瓶颈、瓶盖、瓶底均标注“六神”标识，花露水瓶身标贴的底部还标示厂家为上海家化公司，批号为20200621ANJDS。

上海家化公司于2017年7月3日出具《产品鉴别书》，认定来源于杨怀百货店的批号为20200621ANJDS的95ml六神花露水的气味、包装与其真品不符，属假冒产品。

经比对，涉案花露水上使用的“六神”标识与第1116603号“六神”注册商标在视觉上无差别；

封存的花露水不具有上海家化公司所陈述的防伪码、容量处使用了虚线等正品特征。

而收款收据出具的日期为2017年7月3日，商品为六神花露水1支，价格为15元。

杨怀百货店的经营者杨怀不确认该花露水系其所销售，也不确认收款收据由其出具，并认为鉴别书记载的产品容量与封存的物品不同，鉴别书所鉴别的并非其出售的产品。

对此，上海家化公司称鉴别书记载的产品批号与公证书所载明的是一致的，且封存的花露水也与杨怀百货店出售的产品一致，因此鉴别书所鉴定的物品与封存的物品一致，其上写的容量95ML应当是笔误。

为证明其为制止侵权而支出的合理费用，上海家化公司提交了一张由江西省南昌市××公证处开具的、面额1000元的发票。

对于其主张的律师费，上海家化公司没有提供相应的委托代理协议及律师费发票。

除此以外，上海家化公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或杨怀百货店侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

另查：杨怀百货店成立于2012年12月24日，经营地址位于广东省中山市火炬开发区××大厦××商铺，企业类型为个体工商户，经营者为杨怀，经营范围为食品、饮料及烟草制品专门零售。

一审法院认为，上海家化公司是商标注册证号为第1116603号核定使用于第3类商品的注册商标的所有人，该商标是上海家化公司经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。

关于杨怀百货店是否销售了涉嫌侵权产品的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；

……（六）已为有效公证文书所证明的事实。

”虽然杨怀百货店不确认涉案产品系其销售，但其没有提交证据推翻公证的事实，对江西省南昌市××公证处（2017）赣××证内字第14943号公证书的内容予以采信，并认定涉嫌侵权产品为杨怀百货店所销售。

商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

本案中，被控侵权商品与上海家化公司享有权利的注册商标经核准使用的商品属相同商品，被控侵权的商品使用了与上海家化公司享有权利的注册商标视觉上基本无差别的商标，应认定被控侵权的商品使用的商标与上海家化公司享有权利的注册商标相同。

由于涉案商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与上海家化公司的注册商标相同的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为是上海家化公司注册商标的商品或认为其来源与上海家化公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为构成对上海家化公司的注册商标专用权的侵犯。

杨怀百货店销售侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿上海家化公司经济损失的民事责任，故上海家化公司起诉要求杨怀百货店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为的诉讼请求合理有据，予以支持。

杨怀百货店对上海家化公司认定涉案产品为假冒注册商标的商品不认可，但根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条第一款“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；

涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。

”的规定，商标权利人有权对涉案产品进行真伪鉴定，其出具的鉴别书符合法律规定，应予采信。

虽然鉴别书上写的容量为95ML，但从公证书所附照片显示，杨怀百货店所售出的花露水为大瓶装的，与封存物品的容量一致，且封存物品上记载的产品批号也与鉴别书上的一致，而封存的花露水确实不具备上海家化公司所陈述的正品的防伪特征，由此采信上海家化公司关于鉴别书上所记载的容量95ML为笔误的说法，并认定杨怀百货店销售的涉案产品为假冒注册商标专用权的商品。

关于杨怀百货店提出的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”杨怀百货店作为长期、专门从事销售日用百货、化妆品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。

更重要的是，花露水与人体皮肤直接接触，对人民群众的生命健康安全有重大影响，该类商品的特殊性决定了其经营者应比其他经营者承担更为严格的审查义务。

杨怀百货店主张涉案花露水来源于“××百货”，但并未提供相应的送货单及“××百货”的主体资料，无法证实“××百货”确实存在，不能认定杨怀百货店销售的物品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，杨怀百货店主张免除赔偿责任依据不足，不予采信。

关于赔偿款的数额问题。

由于上海家化公司没有提供证据证明其因杨怀百货店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明杨怀百货店侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权行为的社会危害性，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定杨怀百货店应向上海家化公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7500元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项，第六十三条第一、三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杨怀百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的花露水；

二、杨怀百货店于本判决发生法律效力之日起七日内向上海家化公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7500元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由杨怀百货店负担。

本院二审期间，杨怀百货店没有新证据提交。

上海家化公司提交（2018）粤20民终2808号、（2018）粤20民终2646号案件民事上诉状，证明两份上诉状同一模板，内容相同，说明幕后有操盘手，本案一审判决时，上海家化公司代理人受到威胁，本案背后制假售假猖狂，请求法院将本案涉黑分子上报中山市打黑除恶办公室。

杨怀百货店认为其幕后无人指使，上诉状类似或者相同是因为其是在网上抄下来的。

经核实，上海家化公司提交的两份上诉状均为（2018）粤20民终2808号、（2018）粤20民终2646号案件民事上诉状，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查，中山火炬开发区泽钊百货店住所地广东省中山市火炬开发区××新楼××号。

再查，涉案公证实物封存密封件上显示：“取证时间2017年7月3日，封装时间2017年7月7日。

”本院认为，二审的争议焦点为公证程序是否违法。

上海家化公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”虽然杨怀百货店认为上海家化公司向江西省南昌市××公证处申请公证，属公证机构异地执业，该公证应认定为无效，但《中华人民共和国公证法》第二十五条是倡导性条款，其并未强制性规定必须向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，异地公证不必然导致公证无效。

杨怀百货店上诉称公证书图片出现了中山火炬开发区泽钊百货店的照片及公证处取证在前，公证实物封存在后的主张，因杨怀百货店与中山火炬开发区泽钊百货店均位于中山市火炬开发区，两者相隔较近，且公证书照片仅是对杨怀百货店周围区域的拍摄，不能以此否认公证取证的真实性；

另外，江西省南昌市××公证处于2017年7月3日取证，2017年7月7日封装后再拍摄成照片制作本案公证书，期间产生的时间差符合常理，故杨怀百货店的上述主张均不能成立。

杨怀百货店无相反证据足以推翻本案公证，本院对公证的事实予以确认。

一审法院采信江西省南昌市××公证处（2017）赣××证内字第14943号公证书并无不妥，本院予以维持。

此外，对于杨怀百货店称上海家化公司的起诉状中印章并没有按照规定中央刊五角星，不是家化公司在公安机关备案的印章，法定代表人签名不真实的主张，因杨怀百货店均未就此提供相应证据加以证实，本院对此亦不予采纳。

对于杨怀百货店称涉案产品鉴别书中鉴定的花露水为95ml，公证实物的容量为195ml，上海家化公司鉴定的不是本案公证实物的主张，产品批号作为区分产品的主要标准，涉案公证实物与产品鉴别书中的批号均为20200621ANJDS，可以认定涉案公证实物与产品鉴别书鉴别的为同一产品，一审法院认定产品鉴别书中载明的规格95ml为笔误正确，本院予以维持。

至于上海家化公司称杨怀百货店有幕后操盘手的问题，此与本案认定事实无关，本院不予审查。

综上所述，上诉人杨怀百货店的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中山火炬开发区杨怀百货店负担。

本判决为终审判决。