广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤01刑终1274号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘欣建，男，1991年2月22日出生，汉族，出生地山东省临沂市，文化程度大学本科，住临沂市临沭县。

因本案于2017年9月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现羁押于广州市第三看守所。

指定辩护人陈淑辉，广东纬韬律师事务所律师。

原审被告人朱泽，女，1991年3月19日出生，汉族，出生地山东省临沂市，文化程度大学本科，住临沂市临沭县。

因本案于2017年9月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现被押于广州市第一看守所。

原审被告人高义晨，男，1997年3月3日出生，汉族，出生地山东省临沂市，文化程度大专，住临沂市临沭县。

因本案于2017年9月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

2018年5月31日被取保候审。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人刘欣建、朱泽、高义晨犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年4月9日作出（2018）粤0111刑初551号刑事判决。

原审被告人刘欣建不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年2月起，被告人刘欣建为非法牟利，先后租用广州市白云区石井街新庄四眼井街35号2楼、6楼、7楼为销售、存放假冒“LV”、“CELINE”、“MCM”等注册商标手袋的窝点，并先后雇佣被告人朱泽、高义晨对假冒上述注册商标的手袋进行拍照、宣传、包装后，通过微信平台进行销售。

2017年9月1日，被告人刘欣建、朱泽、高义晨在上址被民警查获，民警当场缴获假冒上述注册商标的手袋1批、销售单据1批等物品。

经鉴定，已销售的共计人民币76436.4元，未销售的共计人民币14587660元(以市场零售价计算)。

原审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的到案经过、受案登记表、立案决定书，身份材料，被侵权产品的鉴定、价格证明、授权委托书、商标注册证明、未授权证明、鉴定报告、鉴定参考表，交易记录截图，销售清单、送货单记录明细统计表，扣押货物清单、扣押清单、送物单位留存、库存统计清单，现场勘验、检查笔录及照片，缴获的皮包、电脑、手机等照片，司法会计鉴定意见书，证人范某的证言及辨认材料，被告人的供述及辨认材料作为认定上述事实的证据。

原审法院认为，被告人刘欣建、朱泽、高义晨结伙销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

刘欣建在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

朱泽、高义晨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

三被告人犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

三被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘欣建犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。

二、被告人朱泽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。

三、被告人高义晨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。

四、缴获的赃物假冒“LV”、“CELINE”、“MCM”等注册商标的手袋1批，予以没收、销毁(由广州市公安局执行)。

上诉人刘欣建提出如下意见：1、本案的扣押清单系侦查人员未对现场物品清点下叫见证人、货物持有人先在空白单上签名后再将物品运往他处后补登上去的，扣押物品脱离了上诉人的监管，该扣押物品清单不具有法律效力。

2、涉案物品的价值以市场销售价认定为14587660元严重偏离实际价值，未参照查获的“销售清单、交易截图”等真实成交价来认定查扣物品价值。

3、上诉人存放涉案商品的行为只是为“销售假冒注册商标的商品”行为制造了条件，并没有对外实际销售、也未流入社会，危险性小，应属犯罪预备，不应认定为犯罪未遂。

4、原审认定上诉人的经营时间、地点与事实不符，判处刑罚过重，请求从轻处罚。

指定辩护人提出如下意见：1、本案属于“知假买假”而非“以假充真”，鉴定结论忽视服装生产、批发、商场、零售、消费供应链的价格波动及季节性影响，而以市场零售价计算未销售假冒注册商标的商品价值为14587660元，不符合法律规定。

2、涉案的大部分商品没有实际售出，未流入社会，应属于犯罪未遂。

3、刘欣建如实供述，认罪悔罪，系初犯、偶犯，主观恶性小，请求从轻减轻处罚。

经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人刘欣建及指定辩护人所提意见，经查，1、侦查人员依法查处涉案窝点并扣押相应物品，且有现场勘查笔录及缴获的皮包、电脑、手机等照片印证。

2、根据法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，商品尚未销售部分销售，根据销售金额和未销售货值金额以销售假冒注册商标的商品罪既遂或未遂定罪处罚。

本案中，刘欣建明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售或准备销售，其行为并非犯罪预备。

3、根据法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

4、查获的销货清单、二联送货单及微信销售记录仅简单注明物品名称、价格，未列明规格、型号，因而扣押的注册商标的商品无法与历史销货清单对应，无法查清相应的实际销售价格，因而原审法院以对应的被侵权产品的市场价格认定未销售的货值金额并无不当。

5、原审法院根据刘欣建、朱泽、高义晨的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，认定本案是犯罪未遂，并在法定量刑幅度内分别予以处罚，量刑并无不当。

综上，刘欣建及指定辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人刘欣建、朱泽、高义晨结伙销售假冒注册商标的商品，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。