广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1641号上诉人（原审被告）：广州市花都区雅瑶文伟经营部，住所地广东省广州市花都区。

经营者：郑油柑。

上诉人（原审被告）：郑油柑，女，1962年2月27日出生，汉族，身份证住址广东省陆丰市。

共同委托诉讼代理人：廖伟龙，广东理恒律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：张梅芳，广东理恒律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

上诉人广州市花都区雅瑶文伟经营部（以下简称文伟经营部）、郑油柑因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初7206号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

文伟经营部、郑油柑上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；

2.本案一、二审诉讼费用由中粮公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实有误，判决要求文伟经营部、郑油柑向被中粮公司赔偿的经济损失数额明显过高。

一、文伟经营部销售“福盈门”食用调和油并无获得可观利益，没有对中粮公司造成明显的经济损失。

文伟经营部经营规模小，当初只是放置了两三瓶“福盈门”食用调和油在店内销售；

且文伟经营部出售一瓶“福盈门”食用调和油的零售价为12元，扣除成本价后所获得的利益微乎其微，即使全销售出去所获得的利益也在50元以下，文伟经营部、郑油柑没有侵权的故意。

而且中粮公司购买的是店里最后一瓶“福盈门”食用调和油，之后文伟经营部停止了上述销售行为，没有对中粮公司造成明显的实际损失。

二、一审判决文伟经营部、郑油柑向中粮公司赔偿其为制止侵权而支出的合理开支无事实依据和法律依据。

即使由文伟经营部、郑油柑承担，该费用亦存在虚假性。

首先，中粮公司在文伟经营部购买了店内最后一瓶印有“福盈门”商标的食用调和油后没有再进货，已经停止了该销售行为，侵权已终止。

中粮公司却在侵权行为终止后支出公证费和律师费制止侵权，所谓“合理开支”存在不合理性。

其次，根据一审判决可知，中粮公司所提供的维权费用证据包括律师费10000元、公证费750元和购买被侵权产品费用12元，但从其中证据附加的一份《广东省律师服务收费标准》可知，按中粮公司起诉标的计算，文伟经营部、郑油柑支出的律师费最高上限也只是8000元，与中粮公司提供的律师费发票数额严重不符。

中粮公司答辩称：同意一审判决，一审判决数额偏低。

关于文伟经营部、郑油柑提到的律师费最高上限只有8000元的问题，文伟经营部、郑油柑遗漏了一点，就是这一条还有一个上下浮动20%，且这还是一审的律师费标准，这个律师费标准已是十几年之前制定的。

中粮公司一审请求判令：1.文伟经营部、郑油柑立即停止销售侵犯其注册商标专用权的产品的侵权行为；

2.文伟经营部、郑油柑赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5万元；

3.案件诉讼费由文伟经营部、郑油柑承担。

一审法院认定事实：2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号“”文字及图形注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；

食用菜子油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止）。

注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。

1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号“”文字及图形注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；

后经续展注册有效期至2024年5月20日止；

2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。

第690278号注册商标“”文字及图形在《关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书》商评字[2011]第10959号中被认定在食用油脂商品上为驰名商标。

2016年6月6日，广东省江门市江海公证处公证人员及中粮公司的委托代理人叶小敏，来到广州市花都雅瑶综合批发市场北21铺的“文伟经营部”（当时该商店内挂有名称为“广州市花都区雅瑶文伟经营部”的《个体工商户营业执照》）。

叶小敏以普通消费者的身份，在该店购买油一瓶，价格为12元，并获得《送货单》一张、“郑文伟”的名片一张。

广东省江门市江海公证处于2016年10月8日出具了（2016）粤江江海第4599号《公证书》。

经一审当庭开示公证封存实物食用油一瓶、《送货单》和名片各一张。

其中食用油的标签正中显著位置印有“福盈門”字样，其中“福”字字体较大，居于中央，“盈門”二字较小，居于“福”字的右上角，该“福”字的字形与第690278号、第6167565号商标的“福”字相同，该“門”字的字形与第690278号、第6167565号商标的“門”字近似。

另外，该“福”字的左上角还有不明显的小字体“森缘”二字，“福盈門”三字的右上角标有“TM”二字。

瓶身标签左侧标注生产商为“广州市品厨食品有限公司”。

《送货单》载明“福盈門1支，单价12元”并加盖文伟经营部印章。

一审诉讼中，中粮公司提供的维权费用票据包括律师费10000元的发票、公证费750元和购买被诉侵权产品费用12元的《送货单》。

另查明，文伟经营部的个体经营者为郑油柑，经营范围为零售预包装食品。

一审法院认为：中粮公司依法受让取得第690278号、第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标，享有上述商标的专用权，上述商标专用权仍处于合法有效状态，依法应当受法律保护。

文伟经营部为有字号的个体工商户，中粮公司将文伟经营部列为本案被告符合法律规定。

郑油柑作为文伟经营部的个体经营者，应当对文伟经营部的债务承担责任。

涉案商品上使用了“福盈門”标识，与中粮公司的第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标标识存在细微差异。

首先，两者主要存在两者使用的文字和是否有背景阴影图案的区别，但是，涉案商品与第6167565号注册商标均有一个较大的“福”字，该“福”字基本相同，且“福”字右上角均有两个较小的平行文字，且标识的最后一个字均为“門”字，使得两者在整体外形上近似。

虽然两者“福”字右上角的文字有所不同，但“福”右上角和左侧的字体较小，识别功能较弱。

其次，中粮公司的涉案注册商标中“福”字自身虽然没有较强的显著性，但随着涉案注册商标的历史发展、宣传推广和实际应用，其左侧是较大的“福”字与右上角较小的“临门”两字共同构成的标识已具有较高的知名度，且两者用于用一种商品食用油上，容易让相关公众误认为涉案商品来源于中粮公司或者与中粮公司有特定联系。

因此，涉案商品标识侵犯了中粮公司的第6167565号注册商标专用权，文伟经营部、郑油柑应承担停止侵权责任和赔偿损失的责任。

涉案商品与第690278号注册商标存在明显差异。

第690278号注册商标的“福臨門”三字大小相当，位于两平行条纹图案的中间并横向分布，其中“福”字采用的是艺术字体，背景为菱形图案。

两者除了“福”字的写法相近似外，在排列方式、整体形状、装饰线条等均有区别。

虽然第690278号注册商标具有很高的知名度，但中粮公司未能举证证明仅凭第690278号注册商标的“福”字已足以上相关公众识别其商品。

因此不足以导致相关公众混淆，涉案商品并未侵犯第690278号注册商标专用权。

关于文伟经营部、郑油柑赔偿金额问题，现中粮公司不能举证证明文伟经营部、郑油柑因侵权所获得的利益，也无举证证明因被侵权所受到的损失，无法确定文伟经营部、郑油柑所获得的利益及中粮公司因被侵权所受的损失，故赔偿额由法院酌定。

本案中，一审法院参考涉案商标的知名度、被控侵权产品的价格、销售区域性、文伟经营部、郑油柑侵权行为的情节、主观过错程度及经营规模以及中粮公司为维权所应支付费用的合理性及必要性等因素，酌情确定文伟经营部、郑油柑的赔偿金额为12000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、广州市花都区雅瑶文伟经营部、郑油柑立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权产品的行为；

二、广州市花都区雅瑶文伟经营部、郑油柑于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共12000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费1050元，由中粮集团有限公司负担798元，广州市花都区雅瑶文伟经营部、郑油柑负担252元。

一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

二审期间，文伟经营部、郑油柑和中粮公司均没有提交新的证据。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是一审判决文伟经营部、郑油柑向中粮公司赔偿的经济损失数额是否适当。

涉案商品上使用了“福盈門”标识，与中粮公司的第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标标识存在细微差异。

涉案商品标识侵犯了中粮公司的第6167565号注册商标专用权，文伟经营部、郑油柑应承担停止侵权和赔偿损失的责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

在一审时，中粮公司没有举证证明文伟经营部、郑油柑因侵权所获得的利益，也没有举证证明因被侵权所受到的损失，无法确定文伟经营部、郑油柑所获得的利益及中粮公司因被侵权所受的损失，因此，中粮公司的经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支的具体数额由法院依法酌定。

一审法院综合中粮公司涉案商标的知名度、被控侵权产品的价格、销售区域性、文伟经营部、郑油柑侵权行为的情节、主观过错程度及经营规模以及中粮公司为维权所应支付费用的合理性及必要性等因素，酌情确定文伟经营部、郑油柑的赔偿金额为12000元，合法合理，本院予以维持；

文伟经营部、郑油柑主张一审法院判决赔偿的数额明显过高的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。

二审受理费100元由广州市花都区雅瑶文伟经营部和郑油柑负担。

本判决为终审判决。