广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤13刑终323号原公诉机关：惠州市惠阳区人民检察院。

上诉人(原审被告人)：姚建军，男，1987年6月2出生，汉族，高中文化，户籍地：四川省资阳市安岳县，上诉人因本案于2017年8月3日被羁押，同日被刑事拘留，2017年9月9日被逮捕。

2017年12月1日被惠州市惠阳区人民检察院取保候审。

2017年12月25日被惠州市惠阳区人民法院取保候审。

辩护人：钟熙、练可英，均系广东铸铭律师事务所。

原审被告人：肖春林，男，1998年12月14日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市合川区，已取保候审。

原审被告人：罗文斌，男，1995年1月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区平南县，已取保候审。

惠州市惠阳区人民法院审理惠阳区人民检察院指控被告人姚建军犯假冒注册商标罪一案，于2018年4月23日作出惠阳区人民法院（2017）粤1303刑初808号刑事判决。

原审被告人姚建军不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭本案现已审理终结。

原审判决认定，2017年6月份起，被告人姚建军将其租住的惠阳区新圩镇政府新市场50号附近无门牌住宅四楼作为经营点，雇请被告人肖春林、罗文斌，在没有取得商标权利人广某移动通信有限公司、广东某移动有限公司许可的情况下，购进二手“OPPO”、“VIVO”手机及相关配件后，通过检测、维修、包装等工序，将旧手机翻新进行销售。

根据他人举报，公安人员于2017年8月2日到上述经营点抓获被告人肖春林、罗文斌，并于同一时间在惠阳区新市场xx数码店抓获被告人姚建军，公安人员在上述经营点及姚建军经营的惠阳区某数码店缴获假冒OPPO手机125部、假冒VIVO手机91部以及手机壳1批、台式电脑1台、进网许可标签1批、封口机3台、吹风机1部、打码机4台、笔记本电脑1台、快递本1本、账本1本。

经鉴定统计，查获的手机总价格合计为人民币438880元。

被告人姚建军、肖春林、罗文斌未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人姚建军安排他人购入旧手机和销售翻新手机，并雇请被告人肖春林、罗文斌从事假冒注册商标活动，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

被告人肖春林、罗文斌受被告人姚建军雇请实施犯罪行为，负责进行翻新和包装，均起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。

被告人姚建军、肖春林、罗文斌归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪，依法可以从轻处罚。

公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。

关于被告人姚建军的辩护人的辩护意见，经查：1、惠州市发展和改革局价格认证中心出具的《关于价格认定人员是否应该在价格认定结论书中签名及附相关资质证书的复函》中明确：价格认定是全省各级价格认定机构的法定职责，是一项行政确认工作，非司法鉴定行为，我市各级价格认定机构出具的价格认定结论书和价格认定复核决定书，不需要价格认定人员签名和价格鉴证师盖章，不再提供或另附机构及人员资质证书，故辩护人认为价格认定结论书未有鉴定人签名及鉴定人的资质材料，该鉴定意见不得作为定案根据理由不成立，不予采纳；

2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，本案中，被告人姚建军等人侵权产品没有标价亦无法查清其实际销售价格，故按市场零售价格评估并无不妥，故辩护人认为价格认定中心以市场零售价格作为基准系错误理由不成立，不予采纳；

3、辩护人认为被扣押的假冒注册商标的产品尚未销售，被告人姚建军归案后如实供述自己的罪行，系初犯的意见与查明的事实相符，予以采纳。

被告人肖春林、罗文斌的辩护人的辩护意见均与查明的事实相符，均予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、第十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人姚建军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内付清。

）二、被告人肖春林犯假冒注册商标罪，判处单处罚金人民币一万元。

（罚金于判决发生法律效力之日起一个月内付清。

）三、被告人罗文斌犯假冒注册商标罪，判处单处罚金人民币一万元。

（罚金于判决发生法律效力之日起一个月内付清。

）四、查获的假冒OPPO、VIVO手机及手机壳1批、进网许可标签、封口机、吹风机、打码机等，予以没收。

上诉人姚建军提出：请求撤销广东省惠州市惠阳区人民法院(2016)粤1303刑初672号刑事判决，依法对上诉人改判3年以下有期徒刑的刑罚，并适用缓刑。

事实与理由：一、上诉人认为原审法院事实认定存在瑕疵。

1、本案中作为认定上诉人犯罪情节的鉴定意见存在瑕疵，不可作为定案依据。

1.1广某移动通信有限公司、某通信有限公司所作出的鉴定报告不符法律规定，不可作为定案依据。

首先，广某移动通信有限公司、某通信有限公司系注册商标的权利人，其本身并不是鉴定机构，也不具备鉴定的质证。

根据《最高人民法院关于执行的司法解释第八十五条的规定，对于不具备鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见不得作为定案的根据。

再者，广某移动通信有限公司、某通信有限公司客观存在的利害关系，两公司都系本案中的被害人，作为被害人容某受到各种主客观因素的影响而出现虚假或者失真陈述。

从主观因素的影响分析，被害人惩处犯罪嫌疑人的愿望普遍强烈，案件的处理结果与被害人存在直接利害关系，可能导致被害人因主观因素影响而有意夸大情况，导致陈述不实。

商标权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假、失真的情况。

特别是对于有从事商业维权的机构的介入，由于维权成效直接与其业绩评价、经济收益挂钩，不能断然排除受托鉴定人夸大其词，将正品商品作为假冒商品认定的可能性。

且，根据各被告人供述中，可看出翻新的主要流程是将从闲鱼网站上购得的二手手机，对其外包装，即手机壳进行更换，而对于手机的其他部件都是通过正规途径购买所得，且均属于正品，且在查获的产品中存在部分仍是二手机及正品新机的情况。

上诉人认为在鉴定意见中应当对于假冒注册商标的手机部件及数量都需一一鉴定清楚，否则，对于案件事实将无法查清。

1.2惠州市惠阳区发展和改革局价格认定中心所作出的鉴定报告不符法律规定，不可作为定案依据。

首先，惠州市惠阳区发展和改革局价格认定中心所作出的《价格认定结论书》[文号：惠阳价认定(2017)538号]作为本案的鉴定意见，该结论书中未有鉴定人签名，且在案卷中也未有材料体现鉴定人的资质材料。

根据《最高人民法院关于执行的司法解释》第八十五条的规定，该结论书作为鉴定意见将不得作为定案根据。

再者，该《价格认定结论书》所作出鉴定结果也明显与事实不符，根据本案卷宗，涉案的手机大多数为二手手机，而犯罪嫌疑人也以旧手机价格进行销售，而该《结论书》所鉴定的价格与广某移动通信有限公司、某通信有限公司所确定新机的价格无太大差别。

因此，该《结论书》所认定的价格事实上远超实际价值，也明显违背客观的事实。

在《判决书》中第九页惠州市发展和改革局价格认证中心出具的《关于价格认定人员是否应该在价格认定结论书中签名及附相关资质证书的复函》中明确：价格认定是全省各级价格认定机构的法定职责，是一项行政确认工作，因此仅能作为书证，且上诉人也并未在该证据上签名确认，对于收到该结论书的时间无法确认，也未确认是否保障上诉人可合法行使复核的权利。

本案中缴获的假冒注册商标的商品价值也直接影响本罪的构成与否及量刑多少，且上诉人认为上述鉴定意见均存在瑕疵，不能作为定案依据，据此，上诉人恳请贵院重新委托具备鉴定资质的鉴定机构对涉案缴获的OPPO手机、VIVO手机的价格重新认定及OPPO手机、VIVO手机各部位的真伪重新鉴定。

2、上诉人认为侵犯注册商标的商品仅为手机外壳，并非手机。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，本罪系由于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

而本案中的同一种商品应为手机外壳，非手机，主要理由如下：2.1根据本案各被告人的供述，事实上，上诉人所翻新的手机都是用原装正版的手机更替手机外壳，而对于手机其他部分及主要功能并未作变更、修改或是假冒。

因此上诉人假冒的商标的商品部分仅是手机外壳。

2.2根据被害人的官方零配件销售上可以看出，手机外壳是被害人销售商品之一，且根据被害人广某移动通信有限公司提供的《商标注册证》中“手机外壳”正是其所核定使用的商品。

如前所述，上诉人认为对于本案假冒注册商标商品应系手机外壳，而非手机，对于价值鉴定，应当鉴定手机外壳价值。

3、上诉人认为原审法院量刑畸重，没有公平、公正贯彻罪刑相适应、惩罚教育相结合的量刑原则。

3.1本案中被扣押的假冒注册商标商品尚未销售，从行为的社会危害性角度分析，假冒注册商标的商品未实际销售出去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去流入社会的情形，且上诉人假冒的商品也仅是手机外壳，对于手机的主要功能并未造成任何影响。

不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减小，对此，根据责刑相适应及公平原则，恳请法院对上诉人酌情从轻处罚。

3.2上诉人自愿认罪，悔罪态度好，如实向公安机关供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条规定，依法可以从轻或减轻处罚。

案发后，上诉人积极主动配合公安机关查清自己的犯罪事实。

从公安机关的讯问，上诉人都积极配合，主动自愿交待案件的全部经过且主动认罪，没有一点推卸责任的行为，案发后，上诉人己对自己的行为深感后悔。

根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。

请求人民法院根据上述司法解释的规定，对上诉人酌情从轻处罚。

3.3上诉人没有犯罪前科一贯表现，且系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。

从本案查明的事实来看，上诉人一贯表现良好，没有任何违法犯罪的前科记录，至案发前，期间从没有任何不良行为，其参与本案的犯罪行为是第一次从事违法犯罪行为，是属于偶然的行为。

触犯法律系由于其对法律认识及理解的错误。

但上诉人事实上也并非想通过以旧充新出售旧手机，而是根据买家的需求对旧手机予以翻新，但最终还是以旧手机的价格予以出售，上诉人根本没想到会因此触犯刑法，也并未因此获得更多的利益。

综上，上诉人认为原审认定事实存在瑕疵且量刑畸重，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条“被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉”的规定，特此提起上诉，请求二审法院在量刑时能本着罪责刑相适应，惩罚与教育相结合的刑罚原则，综合以上因素，撤销(2016)粤1303刑初672号刑事判决，依法对上诉人姚建军改判3年以下有期徒刑的刑罚，并适用缓刑，给予上诉人一个改过自新的机会!本院经审理查明，2017年6月份起，被告人姚建军将其租住的惠阳区XXX号附近无门牌住宅四楼作为经营点，雇请被告人肖春林、罗文斌，在没有取得商标权利人广某移动通信有限公司、广东某移动有限公司许可的情况下，购进二手“OPPO”、“VIVO”手机及相关配件后，通过检测、维修、包装等工序，将旧手机翻新进行销售。

根据他人举报，公安人员于2017年8月2日到上述经营点抓获被告人肖春林、罗文斌，并于同一时间在惠阳区某数码店抓获被告人姚建军，公安人员在上述经营点及姚建军经营的惠阳区某数码店缴获假冒OPPO手机125部、假冒VIVO手机91部以及手机壳1批、台式电脑1台、进网许可标签1批、封口机3台、吹风机1部、打码机4台、笔记本电脑1台、快递本1本、账本1本。

经鉴定统计，查获的手机总价格合计为人民币438880元。

上述事实，有公诉机关提交，且经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2017年8月2日对本案立案侦查。

2、常住人口基本信息，证实被告人姚建军、肖春林、罗文斌的年龄及身份情况。

3、到案经过，证实惠州市公安局惠阳区分局经济犯罪侦查大队于2017年8月2日接到报警后于2017年8月3日在惠阳区某无门牌住宅四楼抓获被告人肖春林、罗文斌，并于同一时间在惠阳区某数码店抓获被告人姚建军。

4、现场勘验笔录、现场立位示意图及照片，证实案发现场位于惠州市惠阳区XXX号附近无门牌××楼。

5、搜查笔录、扣押清单，证实惠阳区xxxx号附近无门牌××楼及新圩镇新市场xx数码店查获疑似假冒OPPO手机125部、VIVO手机91部、手机壳1批、台式电脑1台、进网许可标签1批、封口机3台、吹风机1部、打码机4台、笔记本电脑1台、快递本1本、账本1本等物品。

6、惠州市惠阳区发展和改革局价格认证中心出具的价格认定结论书及鉴定意见通知书，证实查获的OPPO手机125部和VIVO手机91部总价格合计为人民币438880元。

7、广某移动通信有限公司出具的未授权证明，证实广某移动通信有限公司是“OPPO”注册商标的权利人，该公司没有授权惠州市惠阳区xxxx号附近4楼无名加工作坊及惠阳区某“XX数码”店铺生产、销售任何带有“OPPO”注册商标的产品。

8、某通信有限公司出具的未授权证明，证实某通信有限公司是“VIVO”注册商标的所有人，该公司从未授权许可惠州市惠阳区xxxx号附近4楼一无名加工点处、惠阳区“XX数码”店铺生产、加工、销售“VIVO”注册商标的产品。

9、广某移动通信有限公司出具的鉴定报告，证实查获的OPPO手机125部是假冒注册商标的商品。

10、某通信有限公司出具的鉴定报告，证实查获的VIVO手机91部是假冒注册商标的商品。

11、营业执照、商标注册证，证实“OPPO”注册人是广某移动通信有限公司，“VIVO”注册人是某通信有限公司。

12、证人证言（1）证人魏某证言：我于2014年将位于惠阳区xxxx无门牌号的一栋五层楼的第四层一套出租给“xx数码”老板，当时该老板称租房来自住。

经魏某辨认照片，确认被告人姚建军是租其房间的“xx数码”老板。

（2）何某证言：2017年6月份，我公司（广州某咨询有限公司）收到OPPO、VIVO公司的反馈，说惠阳新圩镇很多消费者购买到假冒的OPPO、VIVO手机，委托我公司做市场调查，我公司于2017年7月份发现在惠阳区新圩镇有三间店铺xx数码、明某数码、龙某数码有销售假冒OPPO、VIVO手机的行为，经深入了解后，发现这三间店铺销售的假冒OPPO、VIVO手机都是从xxx附近一无门牌住宅楼四楼拿货的，该四楼为组装假冒OPPO、VIVO手机的制假窝点，该制假窝点与xx数码的老板可能是同一个人，这个制假窝点主要是从深圳市华强南通讯市场采购手机零部件、二手旧手机，然后进行组装、翻新、贴标、包装，再供应给周边的手机店铺进行销售。

（3）证人李某证言：我于2017年7月12日到xx数码店工作，该手机店有销售OPPO、VIVO等手机，OPPO、VIVO手机是我们自己组装的，是老板姚建军从深圳华强北购买手机配件回来，配件都是真的OPPO、VIVO的手机配件，后由姚建军、肖春林、罗文斌三人在手机店后面一出租屋四楼进行组装。

经李某辨认照片，确认被告人姚建军是xx数码店的老板，被告人肖春林、罗文斌是与姚建军一起组装手机的人。

（4）证人谢某证言：罗文斌是我的男朋友，惠阳区新圩镇xxxx无门牌住宅楼四楼是一间工作室，属于xx数码店的，里面主要是用于翻新手机，共有三名工作人员，分别是老板姚建军、罗文斌、肖春林，平时姚建军主要负责回收旧的手机和把已翻新好的手机拿出去销售，肖春林和罗文斌主要负责把姚建军收回的手机加以维修翻新和重新换好壳并包装好，他们翻新的手机有OPPO、VIVO的手机。

经谢某辨认照片，确认被告人姚建军、肖春林、罗文斌是翻新手机的工作人员，其中姚建军是老板。

12、被告人供述（1）被告人罗文斌供述：我于2016年8月份开始在姚建军经营的“xx数码”上班，工资底薪是3000元，经我手回收的手机有25%的差价提成，从2017年3月，老板姚建军开始收购OPPO、VIVO品牌二手手机，从2017年6月份开始，我们开始在惠阳区新圩镇xxxx无门牌号的出租屋四楼翻新收购到的OPPO、VIVO品牌二手手机进行销售。

姚建军负责从深圳华强北采购包装盒、手机壳等配件，再从二手手机市场回收了OPPO、VIVO品牌手机，我和肖春林通过闲鱼网站也回收二手手机，再使用吹风机、打印机、维修工具等工具把手机清洗、贴膜、换手机外壳及把手机包装，并打印和贴条码。

翻新后的手机由姚建军批发给卖手机的同行。

2017年8月3日中午，我在惠阳区新圩镇xxx无门牌号的出租屋四楼被抓获。

经罗文斌辨认照片，确认被告人姚建军是其老板，被告人肖春林是与其一起参与回收和翻新二手手机工作的人。

（2）被告人肖春林供述：我于2016年开始在表哥姚建军经营的“xx数码”店卖手机。

2017年7月份开始，姚建军叫我到惠阳区新圩镇新市场一无门牌号的出租屋四楼翻新OP**、VIVO品牌手机，工人有我和罗文斌，我们的基本工资是3000元，还有提成。

旧手机是我们从卖手机的微信群和闲鱼网上采购的闲置手机，有些是有发票的，我们把翻新的手机放在全新的手机盒里，配备全新耳机、充电器、手机套、说明书，手机盒也会贴手机IME码和进网许可证，还会用塑料薄膜把手机盒密封，光看包装外观是新手机一样，可以充当新机卖。

经肖春林辨认照片，确认被告人姚建军是其表哥，被告人罗文斌是与其一起参与回收和翻新二手手机工作的人。

（3）被告人姚建军供述：xx数码成立于2014年9月份，有营业执照，我是法人代表跟实际经营者。

我于2017年6月开始在新圩镇新市场一街一间无门牌号××、VIVO的手机进行销售。

翻新加工OPPO、VIVO的手机进行销售没有品牌商的授权许可，我安排肖春林和罗文斌从闲鱼网站上购买二手手机，外包装主要从华强北拿货，货拿回来后部分进行清洗贴膜换壳进行翻新，然后拿到xx数码销售，翻新加工手机放在闲鱼网站销售，仓库的员工有肖春林和罗文斌，他们主要负责测试、贴膜、换壳等二手手机翻新工序。

上述证据均经一审庭审当庭出示并质证，本院经依法全面审查，予以确认。

本院认为，上诉人姚建军无视国法，以营利为目的，未经过注册商标所有人的许可，非法制造已注册商标的相同商品，经核实，非法经营数额达四十多万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上”的规定，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控上诉人姚建军犯假冒注册商标罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

针对上诉人姚建军提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律法规，综合评判如下：关于上诉人提出的鉴定意见存在瑕疵及鉴定报告不符合法律规定，均不可作为定案依据的问题。

2017年8月24日，惠州市公安局惠阳区分局已将鉴定意见和鉴定报告送达给上诉人及原审被告人，并告知他们可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条的规定提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。

但一审上诉人明确表示认可鉴定意见，而上诉人的辩护人只在庭审中提出对鉴定有异议，但并未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，也未提出涉案产品应按什么标准计算的证据。

现上诉人以鉴定意见存在瑕疵及鉴定报告不符合法律规定、均不可作为定案依据为由提出上诉的请求没有事实和法律依据，本院不予认可。

关于上诉人侵权产品是外壳而非手机的问题。

虽然上诉人主张查获的手机只有外壳是侵权，但不管是手机外壳还是其他核心部件，均没有得到商标权人关于制作、配件翻新、销售等的授权，上诉人对二手手机进行翻新、更换手机外壳等行为均是侵权行为。

因此，上诉人主张除外壳外其他部分没有侵权是没有法律依据的。

且，根据原审被告罗文斌、肖春林的供述，涉案手机经过翻新工序，且打印和贴条码，手机盒也会贴手机IME码和进网许可证，还会用塑料薄膜把手机盒密封，上述行为足以让消费者在购买时有理由相信所购买的手机是原厂生产的新机，并且上诉人主张涉案手机是以二手机销售没有相关证据予以证明。

因此，关于上诉人姚建军侵权产品是外壳而非手机的主张，本院不予采信。

关于量刑问题。

原审法院已经综合考虑上诉人姚建军在假冒注册商标未销售时被查获，其行为构成假冒注册商标罪，以及归案后的悔罪表现对其大幅度从轻处罚。

上诉人再次要求减轻处罚，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。