广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终1374号上诉人（原审被告）：深圳市格西商务有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道车公庙泰然工业区**713。

法定代表人：程俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾海勇，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘俊，广东正澳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李华刚，男，汉族，1976年3月10日出生，住四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。

上诉人深圳市格西商务有限公司（以下简称格西公司）因与被上诉人李华刚侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初396号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

格西公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判项并依法改判；

2.一、二审案件诉讼费用由李华刚承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品外观与本案专利有明显的区别，未落入涉案专利权保护范围，一审法院认定格西公司构成侵权不当。

2.格西公司仅在天猫店铺上销售被诉侵权产品，一审法院根据货品的包装认定格西公司制造被诉侵权产品违背事实。

3.被诉侵权产品具有合法来源，格西公司依法不应承担赔偿责任。

4.格西公司在收到一审法院传票后即下架被诉侵权产品，且被诉产品销售时间短、数量少、利润低，一审判赔数额过高。

李华刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

李华刚向一审法院起诉，请求判令：1.格西公司停止被诉侵权产品的生产、许诺销售和销售，并销毁库存产品；

2.格西公司赔偿李华刚10万元人民币；

3.格西公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、李华刚在本案主张的专利权的法律状况涉案专利名称为“手机指环支架（花纹型）”，其申请日为2014年12月10日，于2015年5月20日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20143051××××.9，设计人及专利权人为李华刚（以下简称为涉案专利）。

该专利最近一次缴纳年费时间为2016年12月14日。

李华刚提交了由国家知识产权局于2015年8月3日出具的《外观设计专利权评价报告》，结论为：“ＺＬ20143051××××.9全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

”二、本案专利权的保护范围、被诉外观设计与案涉授权设计的异同点本案外观设计专利包括设计1和设计2，该专利产品用于黏贴在手机上，防止手机滑落，也可以对手机起到支撑作用，可重复使用，其设计要点在于整体外形。

李华刚在本案中请求保护设计1。

设计1包括主视图、后视图、左视图以及俯视图。

从专利视图可见，设计1包含指环和支架片。

指环呈圆形，像一枚钻石戒指；

支架片外轮廓呈六瓣花形，支架片表面由内向外发散式分布花瓣状凸起，支架片外轮廓边缘和表面的凸起上点缀亮钻，支架片中心为连接指环的圆形凸台；

支架片背面光滑，中心有一个小圆形。

被诉侵权产品包含指环和支架片两部分。

支架片表面呈六瓣花形，由内向外有发散式分布花瓣状凸起，在支架片外轮廓边缘和表面花瓣状凸起上有亮钻点缀；

支架片中心有连接指环的圆形凸台；

指环呈戒指状，顶部有一亮钻。

李华刚认为被诉产品设计与案涉授权设计相同。

格西公司认为两者支架片表面所附着的小亮钻数量不同，被诉产品设计与案涉授权设计构成相似。

经一审法院当庭比对，涉案专利外观设计与被诉外观设计的相同点主要在于：1.均由指环和支架片两部分；

2.支架片呈六瓣花形，表面有亮钻点缀；

3.指环呈戒指状。

涉案专利外观设计与被诉产品外观的不同点主要在于：1.涉案专利支架片表面点缀亮钻较被诉产品密集；

2.被诉产品支架片背面有网格状分布，涉案专利则没有。

对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、李华刚指控格西公司制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权产品的事实广东省东莞市南华公证处出具的（2016）粤莞南华第017644号公证书证明：2016年11月22日，公证员苏某和公证人员徐某按照李华刚委托代理人王燕伟的要求，由公证人员在东莞市南华公证处使用该处电脑登陆淘宝网，进行了如下保全证据行为：在登录页面中输入账号密码登录后点击“我的淘宝”，再点击“已买到的宝贝”，在上述操作之后出现的“订单搜索”中输入“1633305713307571”，可见订单号为“1633305713307571”的商品交易记录，并显示了所交易的“iphone6s手机壳苹果6plus水钻手机壳防摔软6s硅胶套指环支架挂绳”的商品名称、“颜色分类：4.7寸（6/6s）爱心闪光”、“颜色分类：4.7寸（6/6s）玫瑰花”的商品规格及商品照片。

该项订单的成交时间为“2016-6-2211:43:09”，“卖家信息”中显示“昵称：音印旗舰店”、“真实姓名：深圳市格西商务有限公司”，单价为38元，总价25.80元（优惠店庆活动省25.10元），订单状态为“交易成功”。

该订单项下的“物流信息”显示收货地址为“王燕伟，138××××****，广东省东莞市东城区旗峰路1号国泰大厦”，物流公司为“申通快递”，运单号“3310175527816”。

随后，再点击货品“iphone6s手机壳苹果6plus水钻手机壳防摔软6s硅胶套指环支架挂绳”、“颜色分类：4.7寸（6/6s）爱心闪光”上方的“【交易快照】”，进入该商品的交易快照页面。

网页页面左上角显示“天猫TMALL.COM”，网页正中显示猫头图案的手机指环支架手机壳，页面下方商品详情中显示“保护套质地：硅胶”、“款式：保护壳”、“品牌：音印”。

该网页中显示了附着有多种指环支架图案款形的手机硅胶壳，如猫头、狐狸头、孔雀等，其中一款为玫瑰花形指环支架手机壳。

本次公证保全还保全了天猫网店铺“音印旗舰店”中“来自买方的评价”，包括前述保全商品以及其他商品的买方评价。

李华刚当庭提交了被诉侵权产品快递包裹，黏贴于包裹上的申通快递物流单号为“3310175527816”，快递单显示收件人姓名“王燕伟广东省东莞市东城区旗峰路1号国泰大厦”。

打开封存包装，内装有在封口处用粘胶封装的外观相同的黄色信封两个，另有小型胶水两盒及“音印旗舰店”微信返红包的优惠券。

打开前述黄色信封，其中一个信封内装有附着心形指环支架的手机硅胶壳，另一个信封内装有附着玫瑰花形指环支架的手机硅胶壳，两款产品各带有一个粉色挂绳。

在前述黄色信封正面标注有“YinYin”的注册商标字样，其下方有“3c数码配件领导者”字样。

信封背面底部注明：“品牌：YinYin”，“制造商：深圳市格西商务有限公司”，“生产地址：深圳市福田区梅林多丽工业区”，“电话：137××******”。

李华刚当庭述称前述手机硅胶壳上附着的玫瑰花形指环支架产品侵犯其涉案专利权。

格西公司确认通过其淘宝网店许诺销售及销售该被诉侵权产品，但认为该产品并非由其制造。

对于包装被诉产品的黄色信封，格西公司当庭述称信封上的“YinYin”商标系该司所使用的商标，信封背面的地址系该司在早前注册的地址，信封背面的电话是其本案委托诉讼代理人曾海勇的手机。

出于对产品精美包装的目的，也想给予客户留下格西公司经营正规的印象，格西公司委托印刷厂印制了上述黄色信封。

二、格西公司有关被诉产品具有“合法来源”的抗辩情况格西公司共计提交地址为“康乐通信市场3楼A12”的《送货单》四张，单据日期分别为2016年3月18日、4月19日、5月13日、10月7日。

该四张单据上“名称及规格”中均有“玫瑰花”，数量分别为10、30、50、50，单价分别为1.65（元）、1.7（元）、1.65（元）、1.6（元）。

四张《送货单》上的“送货单位及经手人”处均无盖章或签名。

格西公司委托诉讼代理人曾海勇当庭打开其携带的手机微信，打开其通讯录好友“支架拿货的”朋友圈，显示“支架拿货的”曾发出与案涉产品相同产品的图片。

曾海勇打开其携带手机微信“钱包”的“交易记录”，显示2016年10月7日17:55向“支架拿货的”转款525元。

格西公司述称该款项系前述2016年10月7日《送货单》中的金额加上运费15元。

经李华刚质证，李华刚对上述证据不予认可。

三、赔偿费用计算标准李华刚就其诉请格西公司赔偿其经济损失10万元没有提供计算依据，请求法院酌情确定赔偿数额。

一审法院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20143051××××.9号“手机指环支架（花纹型）”外观设计专利权依法获得，并按时缴纳了专利年费，处于授权状态，因此该专利权依法受到法律保护。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、格西公司合法来源抗辩能否成立；

三、被诉产品是否由格西公司制造；

四、如果格西公司侵权成立，应当如何承担侵权责任。

关于焦点问题一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

本案被诉侵权的“玫瑰花形指环支架产品”与本案专利产品属于同类产品，该类产品在正常使用时容易被直接观察到的应为产品的整体形状。

将被诉产品外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者均由指环和支架片两部分构成，且两者在支架片呈六瓣花形、表面有亮钻点缀以及指环呈戒指状等方面的设计基本一致。

经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉产品外观设计与本案的专利外观设计近似，落入本案外观设计专利权的保护范围。

关于焦点问题二，格西公司在本案中主张合法来源抗辩，其为此提交的《送货单》未见任何签名或者盖章，而其当庭提供的手机微信转账记录无论收款主体抑或付款金额等，都无法与前述《送货单》中的信息相互印证。

因此，格西公司前述有关合法来源抗辩的证据之真实性、合法性、关联性均无法确认，格西公司对此主张依据不足，法院对其合法来源抗辩依法不予采纳。

关于焦点问题三，格西公司对于销售、许诺销售案涉侵权产品的事实不持异议，但格西公司否认制造了该侵权产品。

综合以下事实，法院对格西公司前述有关否认制造行为的主张不予采纳：首先，格西公司在天猫网经营的“音印旗舰店”主营“3C数码”，在其许诺销售案涉侵权产品的网页上标示其品牌为“音印”，与前述旗舰店字号一致。

其次，在包装被诉产品的信封正面有格西公司的商标“YinYin”，该商标下方标注了“3c数码配件领导者”，信封背面明确标注了制造商为格西公司，以上情节均与格西公司天猫旗舰店的主营行业以及字号、品牌相互对应。

更为重要的是，将自己的名称、商标标注于产品及产品包装的行为，即对外表明了产品的制造来源。

具体到本案，格西公司将被诉产品用标注自己名称及商标的信封包装后出售，与其当庭述称此行为的目的在于让消费者对其留下正当经营的印象，实际亦是为了表明其系被诉产品制造者的主观意愿。

而且，对于格西公司所主张的被诉侵权产品的来源，其不能提供证据证实。

据此，认定格西公司系案涉产品的制造者，李华刚关于格西公司构成制造侵权的主张成立，一审法院予以支持。

关于最后一个争议焦点，一审法院认为，格西公司未经专利权人李华刚的许可，制造、许诺销售、销售侵犯本案专利权的产品，应当依法承担相关侵权责任。

李华刚请求法院判令格西公司停止侵权、赔偿李华刚经济损失并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，法院予以支持。

鉴于李华刚对于格西公司处有库存侵权产品并未提交有效证据证实，故李华刚诉请销毁库存侵权产品，法院不予支持。

关于格西公司应当承担的赔偿数额，李华刚请求法院酌情确定。

鉴于李华刚没有证据证明其因侵权遭受的损失或者格西公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院综合考虑本案专利类别、格西公司侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定格西公司赔偿李华刚经济损失8万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、格西公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害李华刚ＺＬ20143051××××.9外观设计专利权的产品；

二、格西公司于本判决生效之日起七日内赔偿李华刚经济损失8万元；

三、驳回李华刚的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由格西公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，格西公司提交地址为“康乐通信市场3楼A12”的《送货单》四张与录音一份。

该四张《送货单》一审已经提交，其中日期为2016年10月7日的《送货单》上增加“林丹娜135××××****，康乐市场4C32”字样，另三张《送货单》上增加“林丹娜”的签名。

录音内容为对四张《送货单》补签名过程。

以上证据拟证明被诉产品有合法来源。

李华刚质证认为,《送货单》无经营主体且无有效印章，录音对话的当事人身份及录音时间均无法确认，且该录音录像并未经对方当事人同意，对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认定。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

李华刚是ＺＬ20143051××××.9号“手机指环支架（花纹型）”外观设计专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.格西公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品是否具有合法来源；

4.一审判决赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是手机指环支架，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，两者均由指环和支架片两部分构成，且两者在支架片呈六瓣花形、表面有亮钻点缀以及指环呈戒指状等方面的设计基本一致。

该类产品多由指环和支架组成，一般消费者会更关注产品的具体形状变化。

经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。

故格西公司关于被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似、未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于格西公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题公证书显示，格西公司在天猫网经营的“音印旗舰店”主营“3C数码”，在其许诺销售被诉侵权产品的网页上标示其品牌为“音印”，与前述旗舰店字号一致。

包装被诉侵权产品的信封正面有格西公司的商标“YinYin”，该商标下方标注了“3C数码配件领导者”，信封背面明确标注了制造商为“深圳市格西商务有限公司”，与格西公司在天猫旗舰店的主营行业以及字号、品牌相互对应。

格西公司将自己的名称、商标标注于销售产品网页及包装上的行为，即对外表明了产品的制造来源。

故根据现有证据可以推定格西公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

格西公司关于被诉侵权产品并非其制造的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。

三、关于被诉侵权产品是否具有合法来源格西公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，上诉时提交了经补充签名的四张《送货单》及补充签名过程的录音。

结合格西公司委托诉讼代理人曾海勇一审当庭打开的微信记录来看，首先，仅凭送货单上记载的产品名称“玫瑰花”无法将所涉产品明确地指向本案被诉侵权产品。

其次，微信转账记录无论收款主体或付款金额等，都无法与《送货单》中的信息相互印证。

最后，录音及《送货单》上的补充签名无法体现供货者的身份。

故格西公司关于被诉侵权产品有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于李华刚因被侵权所受到的实际损失以及格西公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参考，因此一审法院综合考虑涉案专利权的类型、格西公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定格西公司赔偿李华刚80000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，格西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由深圳市格西商务有限公司负担，深圳市格西商务有限公司多预交的57.5元，本院予以退回。

本判决为终审判决。