辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7560号上诉人（原审被告）：沈阳市东陵区鹏大食品厂，住所地沈阳市东陵区李相乡德胜屯村。

投资人：汤珊，该厂厂长。

委托诉讼代理人：叶敏，汉族，住址湖北省嘉鱼县。

被上诉人（原审原告）：开封劲松食品有限公司，住所地通许县工业大道北段东侧**。

法定代表人：李湘德，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗庚春，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆媛媛，湖南天地人律师事务所实习律师。

原审被告：朝阳市龙城区幸福家园超市，经营场所辽宁省朝阳市龙城区西大营子镇西大营子村**。

经营者：黄学敏，女，汉族，住址辽宁省朝阳市龙城区。

上诉人沈阳市东陵区鹏大食品厂与被上诉人开封劲松食品有限公司、原审被告朝阳市龙城区幸福家园超市侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初633号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

沈阳市东陵区鹏大食品厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；

2、被上诉人承担诉讼费。

事实和理由：被上诉人提供的食品包装与我厂的包装材质、厚度、质量完全不同，且被上诉人2017年起诉时的产品包装以照片复印件形式提供给法院，并不能认定为完全相同。

在工商局询问时回答三、四月份并不能代表准确的生产时间，不能证明该产品是侵权产品，毕竟我厂也有合法生产经营手续，有自己的产品。

一审举证的被侵权产品没有看到生产日期字样，因疫情停工我们全家直到4月11日通过核酸检测才准许活动及生产，所以我们的生产日期是4月11日之后。

被上诉人在取得注册商标7年后对生产企来涉及全国20多家进行起诉，获得侵权赔偿200多万，且成功让侵权企业为其做了十多年的全国品牌推广，其目的具有恶意。

超市没有出证，只称进货渠道为业务员送货，没有取证业务员联系方式及货品来源，本厂联系超市结果是联系不上业务员。

只在这一个超市被查出，而没有别的超市查出，由此可见被侵权产品另有出处，并非本厂产品。

开封劲松食品有限公司辩称，同意一审判决，本案被诉侵权产品与2017年上诉人生产的产品外观所侵权的被上诉人商标一致，市场监督管理局关于上诉人生产检查的笔录确认，上诉人在2020年3月和4月均生产过麻辣片，疫情武汉解封时间为2020年3月25日，与上诉人所述4月仍在湖北不符。

朝阳市龙城区幸福家园超市未答辩。

开封劲松食品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告鹏大食品厂和被告幸福家园超市立即停止一切侵犯原告第6536547号“嘴巴香”注册商标的侵权行为；

2、判令被告鹏大食品厂和被告幸福家园超市立即拆除、销毁任何带有“嘴巴香”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装等；

3、判令被告鹏大食品厂和被告幸福家园超市共同赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计100万元；

4、判令被告鹏大食品厂在《辽宁日报》登报声明，消除因侵权行为给原告造成的影响；

5、案件受理费全部由两被告承担。

一审法院认定事实：2010年3月28日，毛劲松注册取得第6536547号“嘴巴香”注册商标，核定使用商品第30类，包括以谷物为主的零食小吃、以面粉为主的零食小吃、食用面筋等，该商标经续展有效期至2030年3月27日。

2016年5月27日，毛劲松向商标局提出申请将涉案商标转让给原告。

毛劲松系原告的法定代表人，并于2011年12月15日，毛劲松与原告签订《商标使用许可合同》，毛劲松将涉案商标许可原告使用，使用期限为自2011年12月15日至本商标有效期限完结止。

2020年4月27日，朝阳市公证处公证人员与原告代理人以消费者的身份，至幸福家园超市（地（地址：辽宁省朝阳市龙城区西大营子镇西大营子村**购买了两袋嘴巴香麻辣片，朝阳市公证处当日为上述购买行为出具（2020）辽朝市证民字第1218号公证书。

庭审中，开拆公证实物，内有嘴巴香产品两袋，正面中上部标有嘴巴香，左上角标有小黑哥，下部标有鹏大食品厂；

背面中上部标有嘴巴香，右上角标有小黑哥，下部标有鹏大食品厂，中部标有：食品生产许可证编号为SC12421011300145，生产者为鹏大食品厂，地，地址为沈阳市东陵区李相乡德胜屯村话139××××****，生产日期为2020年4月7日。

原告为维权支出律师费10,000元，公证费2,000元，差旅费1,631元。

另查明，2020年6月12日，沈阳市浑南区市场监督管理局对鹏大食品厂进行检查并制作现场笔录，主要内容为厂房300平方米，厂内有生产麻辣片设备二台，拌料锅两个，现场没有工人生产，厂内没有成品，在库房内有厂名为沈阳市鹏大食品厂的小黑哥麻辣片包装箱及包装袋若干。

同日，沈阳市浑南区市场监督管理局对鹏大食品厂的生产经理叶敏进行询问，叶敏称2020年3-4月生产过小黑哥麻辣片。

又查明，毛劲松诉鹏大食品厂侵害商标权纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）辽01民初428号民事判决，判决鹏大食品厂停止侵权并赔偿毛劲松经济损失7万元。

该案中毛劲松提交的（2017）辽诚证民字第28号公证书附件中显示公证实物的正面照片与本案中的公证实物正面完全一致。

鹏大食品厂于2018年5月10日前向毛劲松支付了上述案件的赔偿款7万元。

再查明，被告鹏大食品厂注册成立于2012年12月14日，系个人独资企业，住所为沈阳市东陵区李相乡德胜屯村，经营范围为糕点、方便食品、膨化食品加工。

2018年3月7日，叶敏注册取得第23204706号、第23204707号“麻叔辣婶”文字注册商标及第23204705号“庄稼味”文字商标。

叶敏于2017年9月23日登记取得小黑哥麻辣片美术作品登记证书。

一审法院认为，原告劲松公司经原商标权利人毛劲松转让取得第6536547号“嘴巴香”注册商标，该商标在有效期内，其合法权利受到法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，均为调味面制品，被控侵权商品上正面及背面显著位置均印制有“嘴巴香”，该标识与涉案注册商标相同，上述使用行为容易误导公众，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

依据（2020）辽朝市证民字第1218号公证书可以看出幸福家园超市系本案侵权商品的销售者，销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

幸福家园超市未提交合法来源的证据，故其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于被告鹏大食品厂是否是本案侵权产品的生产者及销售者问题。

被控侵权产品与被告鹏大食品厂2017年生产的包装完全相同，且与被告鹏大食品厂庭审时提交的包装袋上的厂址厂名、食品生产许可证号及小黑哥标志均一致。

虽然沈阳市浑南区市场监督管理局于2020年6月12日对被告鹏大食品厂进行现场检查时，生产场所及库房内没有相应的侵权产品，但被告鹏大食品厂在工商局的询问笔录中称今年3、4月份生产过麻辣片，且被控侵权产品的生产日期为2020年4月7日，被告现有证据不能证明其4月份未生产被控侵权产品。

综上，一审法院认为，被控侵权产品系由被告鹏大食品厂所生产及销售。

被告鹏大食品厂未经商标权人许可生产销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为，其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于二被告赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原、被告均未能提供证据证明原告因侵权行为所受到的损失，也未能提供证据证明被告因生产、销售被控侵权商品获利的证据，一审法院参照被告的经营范围、经营规模、侵权行为性质、销售价格及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，适用法定赔偿确定赔偿数额。

酌情确定被告鹏大食品厂赔偿原告经济损失及合理支出共计30,000元，被告新福家园超市赔偿原告经济损失及合理支出共计5，000元。

对于原告要求二被告拆除并销毁任何带有“嘴巴香”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装及被告鹏大食品厂消除影响的诉讼请求。

因原告未能提供证据证明因被告鹏大食品厂侵权行为给其造成不良影响，且未能提交证据证明二被告有“嘴巴香”的相应宣传资料，故对登报消除影响及拆除、销毁宣传资料及包装袋的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳市东陵区鹏大食品厂、朝阳市龙城区幸福家园超市于本判决生效之日起立即停止侵害第6536547号“嘴巴香”注册商标专用权的行为；

二、被告沈阳市东陵区鹏大食品厂于本判决生效之日起十日内，赔偿原告开封劲松食品有限公司经济损失及合理费用30,000元；

三、被告朝阳市龙城区幸福家园超市于本判决生效之日起十日内，赔偿原告开封劲松食品有限公司经济损失及合理费用5,000元；

四、驳回原告开封劲松食品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13,800元，由原告开封劲松食品有限公司负担10,000元，被告沈阳市东陵区鹏大食品厂负担3,000元，被告朝阳市龙城区幸福家园超市负担800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人二审中提供的情况说明能够证明经营者全家已在2020年3月20日回到沈阳，与其在市场监督管理局陈述的生产时间能够吻合。

上诉人提供的其他证据不能否定其侵权行为。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：上诉人是否为案涉侵权产品的生产者及销售者，在此基础上，其应承担的何种民事责任。

被控侵权产品与上诉人2017年生产的包装完全相同，且与上诉人庭审时提交的包装袋上的厂址厂名、食品生产许可证号及小黑哥标志均一致。

上诉人在市场监督管理局的询问笔录中也表述在当年3、4月份生产过麻辣片，且被控侵权产品的生产日期为2020年4月。

上诉人主张因疫情原因没有回沈阳生产的一节，因其提供的情况说明记载经营者全家已在当年3月20日回到沈阳，具备在4月生产案涉产品的时间条件，也与其在市场监督管理局的陈述相吻合。

因此本院认定被控侵权产品系由上诉人生产及销售的，上诉人未经商标权人许可生产销售侵犯被上诉人注册商标专用权商品的行为属于侵犯被上诉人注册商标专用权的行为，其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，均为调味面制品，被控侵权商品上正面及背面显著位置均印制有“嘴巴香”，该标识与涉案注册商标相同，上述使用行为容易误导公众，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

综上，沈阳市东陵区鹏大食品厂的上诉请求不成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,800元，由上诉人沈阳市东陵区鹏大食品厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张维佳审判员　　王时钰审判员　　乔雪梅二〇二一年五月二十七日法官助理贺菲书记员陈俊舟本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；