文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民终1646号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：姚素光，男，1972年5月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。

系原广州市海珠区仓内价便利店的经营者。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人姚素光侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7757号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

中粮公司委托诉讼代理人刘建勋到庭接受了本院的询问。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.改判广州市海珠区仓内价便利店（以下简称仓内价便利店）赔偿中粮公司经济损失及合理开支50000元；

2.一、二审诉讼费由仓内价便利店承担。

事实和理由：一、一审法院认定的赔偿数额不足以对侵权人起到惩戒、警告、教育作用，未能充分保护中粮公司的合法权益。

仓内价便利店未尽到审慎注意义务，逃避《酒类流通管理》的监管，侵权时间较长，且侵权商品侵犯的商标种类多，损害了中粮公司的合法权益，主观恶意明显，一审判决赔偿5000元不足以起到遏制侵权的作用。

二、被诉商品系食品、假冒伪劣商品，对广大群众生命健康安全构成威胁。

三、被诉侵权商品依靠价格优势，并利用中粮公司的品牌价值、知名度、影响力而牟取暴利，严重破坏市场秩序，给中粮公司造成极大经济损失，严重降低了中粮公司的品牌价值和声誉。

故此，提起本案上诉。

姚素光未作答辩。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.仓内价便利店停止侵犯中粮公司第70855号、第4443289号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2.仓内价便利店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元；

3.仓内价便利店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册登记了以下商标： ? ? 第70855号商标 第4443289号商标 国家商标局于2000年8月30日向中国粮油食品进出口公司天津分公司补发第70855号商标注册证，该商标注册有效期自1974年7月20日（始），核定使用商品类别为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，经核准续展注册在商品国际分类第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒。

1998年4月28日，国家商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册,受让人名义为中国粮油食品进出口总公司。

2002年1月28日，国家商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。

2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮公司。

2003年1月27日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

2012年9月24日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

国家商标局于2007年8月14日向中国粮油食品（集团）有限公司核发了第4443289号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒(截止)，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。

2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

2015年10月12日，中粮公司的委托代理人张某超向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。

2015年10月17日，北京市国立公证处公证员邓某公证人员林某中粮公司委托代理人张某超一同来到位于广州市海珠区蟠龙市场旁一门面标有“仓内价商场”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市海珠区仓内价便利店”。

在公证人员的监督下，张某超在该商店购买了酒2支，取得了购物小票一张。

购物结束后，张某超随即将上述所购商品及所获单据交给公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，使用该公证处封条封存上述所购商品、单据原件后交申请人保管。

2016年1月21日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第1090号公证书，证明以上所述与实际情况相符，所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

庭审中，经查验公证封存实物保全证据专用包装袋完好，公证封条及印鉴完整。

经一审庭审当庭开拆，封存实物为2瓶葡萄酒及购物小票1张。

其中，购物小票抬头印有“仓内价货仓商场”字样并记载以下内容：1.750ml华夏鼎干红N98（买一送一），金额49.8元；

2.购物袋1个，金额0.2元。

封存实物共2瓶葡萄酒，均为被诉侵权商品“华夏鼎”干红葡萄酒2瓶（见以下附图）。

其酒瓶身正面中部有内容为“塔楼、城墙、山脉组合”的图案；

瓶身正面下部印有“CABERNETSAUVIGNON”及“‘华夏鼎’干红葡萄酒”等字样及“三颗星”图案，“三颗星”图案下有N98的字样；

上述瓶身正面标签构成由图案、英文字母、汉字三个要素的组成；

瓶身背面印有“‘华夏鼎’干红葡萄酒”等字样。

中粮公司称被诉侵权商品不是中粮公司所生产或授权生产销售。

附图：仓内价便利店为证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，向一审法院提交了以下证据：1.其（甲方）与供方烟台金装华夏葡萄酒有限公司（乙方）签订的《供应商采购合同》一份，约定甲方同意销售乙方华夏鼎干红葡萄酒，以现金采购方式合作；

2.加盖“烟台金装华夏葡萄酒有限公司”公章的《销售出库单》、《酒类流通随附单》各一张，显示“华夏鼎N92”单价19元；

3.烟台金装华夏葡萄酒有限公司的《营业执照》、《食品生产许可证》、《酒类流通备案登记证》、《全国工业商品生产许可证》、《税务登记证》，《营业执照》显示该公司的法定代表人为甘某林，经营范围为葡萄酒及果酒（加工灌装）生产销售（有效期限以许可证为准）。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；

4.《商标使用许可合同》，商标使用许可人（甲方）为甘某林，商标使用被许可人（乙方）为烟台金装华夏葡萄酒有限公司，约定甲方将己注册的使用在第33类商品上的第1753885号“华夏鼎”商标，许可乙方使用，使用范围为：①、果酒（含酒精）；

②、烧酒；

③、蒸馏酒精饮料；

④、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

⑤、含酒精果子饮料；

⑥、酒（饮料）；

⑦、酒精饮料（啤酒除外）；

⑧、黄酒；

⑨、开胃酒；

⑩、米酒。

商标许可使用的期限自2012年3月31日起至2022年3月30日止。

5.“”图文组合的《商标注册证》，注册证号为第1753885号。

注册有效期限自2002年4月21日至2012年4月20日，核定使用商品为第33类，果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、米酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、开胃酒、含酒精果子饮料；

6.2012年3月30日核发的《核准商标转让证明》，核准第1753885号商标转让，受让人甘某林；

7.2012年9月18日核发的《核准续展注册证明》，核准第1753885号商标续展注册，续展注册有效期自2012年4月21日至2022年4月20日。

上述证据3、4、5、6、7均盖有“此件与原件相符，仅供诉讼使用，再复印无效”的章。

中粮公司对证据1的关联性不予认可，认为无法证明为本案被诉商品；

对证据2认为没有原件不予认可；

对证据3中的酒类流通备案登记证认为从登记时间看已经过期了；

对证据5，该商标是由上方图案中间华夏鼎汉字以及下方华夏鼎拼音组成的，而被诉商品上将“华夏鼎”三个字独立使用，属于不规范使用商标，且该注册商标证核定使用的商品范围不包括葡萄酒。

另外认为整套证据写有“仅供诉讼使用”，不排除仓内价便利店应诉后专门制造的一套证据，证明其合法来源。

另查，据中粮公司提交的于2017年8月19日在国家企业信用信息公示系统上打印的信息显示，仓内价便利店于2004年9月24日成立，类型为个体工商户，经营范围：预包装食品零售；

粮油零售；

糕点，面包零售；

乳制品零售；

非酒精饮料及茶叶零售；

烟草制品零售；

酒类零售；

豆制品零售；

散装食品零售；

调味品零售；

百货零售（食品零售除外）；

海味干货零售。

一审法院认为，中粮公司是第70855号、第4443289号注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

被诉侵权商品与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。

针对中粮公司的指控，对比被诉侵权商品使用的图案标识与中粮公司注册商标之间是否构成相同或近似，一审法院作以下认定：（一）被诉侵权商品正面瓶贴上的图案标识，虽然与中粮公司第70855号“长城”图案注册商标存在差异，但该图案标识中含有“长城”图案的典型元素－“城墙”、“烽火台”，且较为突出；

且被诉侵权商品正面上由图案、英文字母、汉字三个要素组成的瓶贴与中粮公司第70855号“长城”图案注册商标近似。

而中粮公司在葡萄酒上使用的第70855号“长城”图文组合商标曾被认定为驰名商标，知名度较高，“长城”图案是该商标的重要组成部分；

一般消费者施以一般注意力的情况下，对被诉侵权商品瓶贴上的图案标识整体观感后会联想到长城，进而将被诉侵权商品误认为是中粮公司具有知名度的商标商品，或者认为与中粮公司具有知名度的商标商品存在某种来源上的联系。

因此，被诉侵权葡商品使用的图案标识与中粮公司“长城”图案近似，构成对中粮公司第70855号注册商标专用权的侵犯。

（二）被诉侵权商品正面、背面瓶贴上还印有“华夏鼎”字样，且“华夏鼎”字号较大，虽然案外人享有第1753885号“”注册商标的专用权，但该商标为图文组合商标，“华夏鼎”文字下方还带有拼音，核定使用商品也不包括葡萄酒，即使该葡萄酒的生产商获得了商标权人的授权，被诉侵权商品对“华夏鼎”的使用也属于不规范使用注册商标的行为。

“华夏鼎”中主要组成部分和显著识别部分在于“华夏”，故“华夏鼎”标识与中粮公司第4443289号“華夏”注册商标构成近似，足以使消费者误认为被诉侵权商品为中粮公司生产或许可制造的商品，对商品来源产生混淆，因此，被诉侵权商品的图案标识构成对中粮公司第4443289号注册商标专用权的侵犯。

综上，中粮公司请求仓内价便利店停止销售被诉侵权商品，合法合理，一审法院予以支持。

此外，中粮公司未举证证明仓内价便利店库存侵权商品外包装盒、侵权商品标识的情况，一审法院对中粮公司主张仓内价便利店销毁侵权商品外包装盒和相关标识的诉求不予支持。

本案中，仓内价便利店虽然提交了《供应商采购合同》等证据证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，但仓内价便利店对其销售的食用商品的来源负有审慎核实义务，否则有可能因质量问题脱离监控而危害公众健康，而中粮公司的注册商标具有较高的知名度，仓内价便利店作为经营酒类零售的超市经营者，应对此有一定的认知能力，应当注意到被诉侵权葡萄酒可能涉嫌商标侵权，因此一审法院认定仓内价便利店主观上存在过错，不能免除其承担赔偿责任。

关于赔偿损失的数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中粮公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或仓内价便利店因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，一审法院根据中粮公司的申请，综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，仓内价便利店侵权情节和侵权故意，及仓内价便利店的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权商品对消费者人身健康安全可能造成的损害、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用（包括委托律师出庭参加诉讼）等因素，另外,再考虑到仓内价便利店为个体工商户，并非以酒类商品为主要销售商品，故被诉侵权商品的销售规模一般情况下要小于酒类生产商、批发商或专营酒类的零售商，故对其审慎核实义务不宜要求过高，酌情确定仓内价便利店应当赔偿的数额为5000元（包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定于2017年12月20日判决：一、仓内价便利店于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第70855号“”、第4443289号“”注册商标专用权的葡萄酒商品；

二、仓内价便利店在一审判决生效之日起10日内赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计5000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由中粮公司负担945元，由仓内价便利店负担105元。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，据中粮公司二审提交的工商部门查询资料显示，仓内价便利店于2018年7月27日注销。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：本案一审的判赔数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，中粮公司因侵权行为遭受的经济损失或仓内价便利店因侵权获利数额均难以确定，应由法院根据侵权行为的情节予以酌定。

一审法院综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，仓内价便利店侵权情节和侵权故意，仓内价便利店的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权商品对消费者人身健康安全可能造成的损害、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用（包括委托律师出庭参加诉讼）等因素，酌情确定仓内价便利店的赔偿数额为5000元（包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用）。

本院认为该数额明显过低，理由如下：一、仓内价便利店于一审中抗辩被诉商品有合法来源，但其所举证据《销售出库单》及《酒类流通随附单》中所显示的商品名称为“华夏鼎N92”，并非被诉商品“华夏鼎干红N98”。

也就是说，仓内价便利店未能提供被诉商品的来源，一审对此情节未予分析认定并加以考虑。

二、中粮公司为制止涉案侵权行为而进行市场调查、公证取证并委托律师参加诉讼，其虽未提交相应证据以证明具体的支出金额，但依常理判断，上述维权行为必然产生一定的费用。

一审判赔5000元既包括经济损失，又包含维权开支，显然不足以弥补权利人的损失，也不利于对知识产权的保护。

基于此，本院酌情将本案赔偿数额调整为15000元。

另，仓内价便利店于本案二审审理期间已经注销，故本院变更当事人仓内价便利店为其经营者姚素光。

综上所述，中粮公司的上诉请求部分成立。

审查一审判决部分有误，本院予以纠正。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7757号民事判决第三项；

二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7757号民事判决第一项为：姚素光于本判决生效之日起停止销售侵害中粮公司第70855号“”、第4443289号“”注册商标专用权的商品；

三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7757号民事判决第二项为：姚素光于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15000元。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担735元，姚素光负担315元；

二审案件受理费925元，由中粮集团有限公司负担647.5元，由姚素光负担277.5元。

本判决为终审判决。