广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初14684号原告：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道立新路**天佑创客产业园****，统一社会信用代码×××01Ｂ。

法定代表人：林合广。

委托诉讼代理人：蔡勇常，广东颖贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。

被告：佛山市南海区大沥镇花功夫黑龙茶饮品店，经营场所广东省佛山市南海区大沥镇黄岐泌冲村三乡路南地段海北广场**A022商铺（住所申报），统一社会信用代码×××ＨＸＤ。

经营者：刘治,男，汉族，1993年4月3日出生，住河南省信阳市平桥区，委托诉讼代理人：胡又姣，女，广州壹家人餐饮管理服务有限公司员工。

原告深圳广师傅文化传播有限公司与被告佛山市南海区大沥镇花功夫黑龙茶饮品店侵害商标权纠纷一案，本院于2018年6月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人蔡勇常、陈国平及被告的委托诉讼代理人胡又姣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告第7553509号和第7553510号注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述两个注册商标的标识；

2.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理开支共5万元；

3.被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告是一家知名的民营连锁企业，自2009年成立以来，一直潜心致力于黑龙茶饮品的文化传播宣传，至今已经将“黑龙茶”连锁店发展到遍布全国各地，成为极具投资价值的饮料品牌，“广师傅黑龙茶”荣获2017年“消费者最喜爱食品品牌”、“最具投资价值品牌”。

经过大量宣传，加上优质产品和服务，已经成为最受消费者欢迎的产品之一。

林合广在多个商品类别上注册了黑龙茶商标：“”，并授权原告独占许可使用，已经形成巨大的品牌价值和商业利益。

经调查，被告店铺未经许可，擅自在店招门头、店内装潢、饮品包装等处使用与原告商标近似的标识，易使相关公众对服务的来源产生误认，误认为被告提供的餐饮服务与原告具有特定的联系，误导消费者到其经营的经营场所消费，获取不正当利益，构成对原告注册商标专用权的侵犯，给原告造成经济损失和品牌价值、商誉损害。

被告辩称，1.原告主张的两商标都是商品商标，不是服务商标，而本店主要经营流动饮食供应，对应第43类服务商标。

本店使用的商标是“御烹堂黑龍茶”，经过广州壹家人餐饮管理服务有限公司合法授权，根据国家工商局发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》，对于服务场所、服务招牌、服务工具等使用，视为服务商标的使用。

原告在不具有黑龙茶服务商标的情况下在其店招等多处使用黑龙茶，可能侵犯了黑龙茶文字商标的专用权。

2.原告和本店在商标使用上完全不一致，根本不会导致消费者的混淆误认，原告的门头店招以绿色为主，本店以黑色为主，何来侵权？

3.本店是广州壹家人餐饮管理服务有限公司的加盟店，由该公司提供一站式服务，原告不去起诉该公司却来起诉小加盟店，无法理解。

4.据了解，原告在各地和律师合作进行维权，然后到处传播他才是正宗的黑龙茶，企图以不当方式为自己的不正当行为背书，浪费司法资源。

综上请求驳回原告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求，被告为反驳原告诉讼请求，分别提交了如下证据，本院组织双方进行了质证，认证如下：原告的证据：（2018）深证字第49743号公证书、（2018）深证字第49745号公证书、商标许可合同、（2018）粤广广州第057730号公证书及封存实物，被告无异议，本院予以采信；

公证费发票，有原件核对，本院对真实性予以确认；

广师傅黑龙茶荣获“消费者最喜爱食品品牌”及评选为“最具投资价值品牌”，既无原件核对，原告亦未举证颁证主体真实存在及其他可验证信息，被告不予认可，本院不予采信；

黑龙茶官网网页打印件、黑龙茶品牌加盟手册及加盟合同相关材料，对于原告主张其商标知名度的证明力，本院待后综合论述。

被告的证据：国家商标网的双方商标信息截图、《餐饮服务协议书》、原告和被告对商标使用方式和门头的设计对比、御烹堂黑龙茶商标注册证，原告对真实性无异议，本院对真实性亦予以确认；

（2018）粤0103民初4582号，并非生效判决，也不具有和本案的关联性，本院不予采信。

综合本院证据及当事人陈述，本院查明如下事实：（一）本案有关商标的情况经国家商标局核准，中国台湾地区居民林合广于2011年9月28日，注册了第7553509号商标：，核定使用在第32类的下列商品上：啤酒、果汁、制饮料用糖浆（截止），注册有效期至2021年9月27日。

林合广于2011年12月14日获准注册了第7553510号商标：，核定使用在第30类的下列商品上：冰茶（截止），注册有效期至2021年12月13日。

在国家商标局网站检索上述两注册商标，显示名称为：广黑龙茶OOLONGTEA。

2015年1月1日，林合广在深圳与原告签订《商标许可使用合同》，林合广对其在中华人民共和国境内核准注册的所有商标，包括但不限于第使用其第7553508号、7553509号、7553510号、15930888号商标，授权原告在中华人民共和国境内独占许可使用，授权期限自合同签订之日至2025年12月31日。

（二）原告公证及比对情况（2018）粤广广州第057730号公证书载明，2018年4月25日，原告的委托代理人刘平在公证人员见证下，在位于佛山市南海区海北综合市场一间标有“黑龍茶”的店铺，购买了名为“茉香绿奶茶”的饮品两杯，价格24元，并对店铺外观、饮品包装外观等进行拍照。

两杯饮品在清理杯中液体后被封存。

原告为此支出公证费800元。

公证书附图显示涉案店铺门头招牌为：。

原告当庭出示封存饮品杯两个，饮品杯包装正面中部均是，背面上部有“花工夫作好茶”的汉字，下部有4000-309-637××。

比对意见。

原告主张，被告店铺招牌以及饮品杯上使用的黑龍茶、OOLONGTEA，属于商标性使用，与原告第7553509号、第7553510号注册商标构成近似。

被告认为，人脸图形属于原告商标的显著部分，文字也经过艺术化处理，与被告使用的标识有显著区别，不构成近似；

且黑龙茶与乌龙茶是别称，说明黑龙茶属于通用商品名称，原告无权禁止他人使用。

原告认为，黑龙茶并非乌龙茶的别名，仅在台湾地区闽南语中对乌龙茶发音类似于黑龙茶，黑龙茶并非法律规定的通用名称。

（三）与被告有关的情况被告是于2017年9月6日注册成立的个体工商户，经营范围为：其他饮料及冷饮服务。

2017年7月22日，被告的经营者刘治（乙方）与广州壹家人餐饮管理服务有限公司（甲方）签订《餐饮服务协议书》，协议约定甲方授权乙方使用“御烹堂黑龍茶”，由甲方提供开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导以及店面装修设计服务等事项，合同期限2017年7月22日至2018年7月21日。

广州壹家人餐饮管理服务有限公司于2018年5月7日获准注册了第24088325号商标“御烹堂黑龍茶”，核定使用在第43类的下列服务上：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、饭店、快餐店、流动饮食供应、茶馆、旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）（截止），注册有效期至2028年5月6日。

（四）其他原告主张本案的合理费用包括公证费、购物费、取证费、律师费，除前两项费用外，其他费用由法院酌定。

原告主张被告委托的代理人参加诉讼不符合法律规定。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

第7553509号、第7553510号商标属于依法核准注册的商标，且在注册商标有效期内，商标注册人林合广授权原告独占使用，故原告在授权范围内享有该注册商标的专有使用权。

同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，原告有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，故原告提起本案诉讼的主体适格。

关于被告委托诉讼的代理人是否合法的问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条的规定，个体工商户在本质上属于公民。

被告的经营者刘治经广州壹家人餐饮管理服务有限公司授权后开设了涉案店铺经营餐饮服务，原告起诉被告，必然涉及到被告取得的授权是否合法的问题，基于被告的诉讼能力，由授权商指派员工代理被告参加诉讼，合情合理，也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第三项“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的精神，可以参照适用，因此本院确认被告委托的诉讼代理人符合法律的规定。

原告对被告所经营店铺在门头招牌使用、饮品杯上使用的情形进行了公证，被告亦未提出异议，故本院对上述被告使用的事实予以确认。

被告对于上述标识的使用，起到了区别商品或者服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。

至于被告的使用行为是否侵犯原告的商标专用权，论述如下：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

关于涉案饮品“茉香绿奶茶”是否落入注册商标核定使用的商品范围内。

“奶茶”在《商标注册用商品和服务国际分类》中，分别可归于第29类的奶茶（以奶为主）以及第32类的奶茶（非奶为主），原、被告均未对奶茶的成分提出意见，本院根据涉案网站××上有关制茶古法新作的“采茶-晒青-摇青-炒茶-揉捻-调配”的说明，确定被告销售的奶茶属于32类的奶茶（非奶为主），该商品不落入原告注册商标核定商品范围，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，涉案奶茶应认定为与第7553509号商标核定商品果汁以及第7553510号商标核定商品冰茶构成类似商品。

被告举证第24088325号商标“御烹堂黑龍茶”，主张属于合法使用该商标，但商标的六个汉字大小均衡，而被告所使用的涉案标识中的御烹堂，仅出现在右下角且较小，明显不属于对商标的规范使用，已经明显作了变更，因此其主张合理使用的意见，本院不予采纳。

至于该不规范使用行为是否侵权，本院认为，经比对，原告主张权利的商标与被告使用的标识有明显不同，不构成相同。

至于是否构成近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述法律规定可知，“混淆可能性”是认定构成商标近似判断中的核心问题。

原告的商标大致可分为三个部分，上部的“黑龍”图文组合、左下方的英文“OOLONGTEA”，以及右下方的“茶”及外部带有圆圈的“广”字，从商标本身看，不论是视觉观感、商标组合各部分比例，“黑龍”图文组合都是最显著的部分，最易为一般公众识别，即主要起到区别商品或者服务来源的作用。

而被告使用的、不仅黑龍茶三字同样大小，且未经过艺术化处理，而且重点加注了的图文，两者区别较为明显。

原告举证的其注册商标两份知名度证据不仅无原件核对，而且未说明颁证主体存在及其他可验证真实性的佐证信息，被告不予认可，本院已不予采信；

原告举证的黑龙茶品牌加盟手册及加盟合同相关材料，即使属实，对于原告主张其商标已具有知名度的待证事实并无证明力；

对于知名度问题，应参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定提供相应证据材料，但原告完成举证义务，本院对其主张的商标较高知名度不予采信。

因此，综合全案材料，被告的使用行为并未达到商标法上的近似程度，也不会导致一般消费者的混淆误认，原告主张被告使用的商标与被告构成商标近似，无法律依据，本院不予采纳，其提出的各项诉讼请求，本院亦不予支持。

需要指出的是，1.根据商标法实施条例第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。

本案中，被告并无证据证明“黑龙茶”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称，双方虽然都认可乌龙茶在闽南语中的发音为黑龙茶，但在原告主张所包含的注册商标商品范围内，并不证据证明黑龙茶属于通用名称。

因此被告主张黑龙茶属于通用名称可以使用的意见，不符合法律规定。

2.法律对注册商标保护的强度与该商标的显著性和知名度有关系，两者成正比例。

商标的显著性与本身标识的可识别性有关系，本案商标虽然在黑字上进行了艺术化处理，但是所核定使用商品的类别与注册商标具有一定联系，导致显著性不高；

而知名度需要经实际使用、宣传等才能进行逐步建立，而本案注册商标无证据可佐证已具有一定的知名度，进而需要加强保护以避免市场混淆。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告深圳广师傅文化传播有限公司的诉讼请求。

案件受理费525元，由原告深圳广师傅文化传播有限公司负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。