浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1658号上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。

住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

统一社会信用代码：91511500MA62A0WM8P。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李大明，男，1985年10月26日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

被上诉人（原审被告）：黄敏，女，1990年10月25日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

被上诉人（原审被告）：郑运霞，女，1965年3月19日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

被上诉人（原审被告）：黄其田，男，1967年5月11日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

被上诉人郑运霞、黄其田共同委托诉讼代理人：李大明，暨本案被上诉人之一，系郑运霞、黄其田之女婿。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因与被上诉人李大明、黄敏、郑运霞、黄其田（以下简称李大明等四人）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初6781号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

五粮液公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持五粮液公司的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用均由李大明等四人负担。

事实和理由：李大明等四人在劣质白酒上使用了“五粮液”商标，降低了“五粮液”商标的品牌价值。

一审判决李大明等四人仅赔偿五粮液公司经济损失60000元，明显过低。

李大明等四人作为假酒的生产者，主观上存在侵权恶意，明知假酒销售利润巨大，购进低价白酒灌装成高档白酒进行销售，情节严重，应当适用惩罚性赔偿。

一审法院未根据五粮液公司的申请调取刑事案件的全案证据，以法定赔偿方式确定的赔偿数额过低，损害了五粮液公司的利益。

李大明等四人生产的假酒销量巨大、销售区域甚广，获利巨大，五粮液公司主张在侵权获利基础上确定赔偿数额，但一审判赔金额远低于侵权人因侵权所获得的利益，无法制止侵权行为再次发生。

李大明等四人共同辩称：1.李大明通过案外人涂厂亮了解到有人需要购买假冒五粮液白酒，后五粮液公司的工作人员通过陷阱取证的方式，诱导李大明等四人实施了被诉侵权行为，李大明等四人本无侵权故意；

2.李大明等四人灌装其他种类的白酒作为高档白酒出售，每瓶白酒获利不到20元，由于制作的白酒包装不够精良，退货较多，故李大明销售假冒白酒总获利不到5000元，涉及“五粮液”品牌白酒的获利就更少了。

故五粮液公司认为一审判决赔偿金额过低的上诉理由不能成立，请求驳回五粮液公司的上诉请求。

五粮液公司向一审法院起诉请求：1.李大明等四人赔偿五粮液公司因其侵权行为造成的损失300000元；

2.诉讼费用由李大明等四人负担。

一审法院认定事实：1982年12月16日，宜宾五粮液酒厂取得国家工商行政管理总局颁发的第160922号《商标注册证》，获得“五粮液”商标的专用权。

2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。

2015年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标，许可使用期限为上述商标的有效期限，同时授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

第160922号注册商标经核准续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

李大明等四人因假冒注册商标罪被刑事追诉，浙江省嘉兴市南湖区人民法院已经生效的（2016）浙0402刑初821号刑事判决书作出如下事实认定：2015年3月底至2015年10月26日期间，李大明使用假名李飞租用江苏省苏州市吴中区越溪街道溪东一区41幢105室租房，大量购进假冒的五粮液、剑南春、洋河系列的白酒空瓶、商标、防伪标识、瓶标、瓶盖等，采用将金六福、绵竹大曲等低档白酒灌装入高档酒酒瓶的方式生产假冒的五粮液、剑南春、洋河系列的海之蓝、梦之蓝、天之蓝等高档白酒，后以低价销售至嘉兴市南湖区中山东路1111号嘉兴市南湖区建设街道禾超酒业经营部（以下简称禾超酒业），销售金额共计100000余元。

受李大明的指使，黄敏、郑运霞、黄其田负责清洗空酒瓶。

案发后，民警查获未及销售的假冒五粮液白酒（水晶瓶，52度）89箱共534瓶、五粮液白酒（1618款，52度）1箱共4瓶、五粮液白酒（一帆风顺款，39度）4箱共24瓶及大量白酒商标、防伪标识、瓶标、瓶盖等包装材料及空酒瓶。

李大明与黄敏系夫妻关系，黄其田、郑运霞为黄敏的父母。

一审法院认为，五粮液公司系第160922号“五粮液”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

李大明等四人采用将低档白酒灌装入五粮液酒酒瓶的方式生产假冒的五粮液高档白酒，系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，已经侵害了涉案注册商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。

关于五粮液公司的起诉是否已过诉讼时效。

一、根据《中华人民共和国民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

李大明辩称，其被公安机关抓获是在2015年10月26日，诉讼时效应自该日起开始计算，但未提供相应证据证明五粮液公司自该日起已知道李大明等四人侵害其权利，并不能当然认定五粮液公司自该日起应当知道权利被侵害，故诉讼时效不能自2015年10月26日起开始计算。

二、《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，该法规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

基于保护权利人的因素考虑，诉讼时效在2017年10月1日尚未届满的，义务人的诉讼时效抗辩权系在《中华人民共和国民法总则》施行后产生，此时《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定应产生溯及力，不再适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，故即使本案诉讼时效期间自2015年10月26日起开始计算，诉讼时效在2017年10月1日并未届满，在《中华人民共和国民法总则》施行后，诉讼时效应为三年。

五粮液公司于2017年11月3日提起诉讼，并未超过诉讼时效。

关于赔偿金额，五粮液公司未举证证明其因侵权所受到的具体损失或李大明等四人因侵权所获利益，刑事判决中也未就涉及“五粮液”酒的犯罪数额作出单独认定，因此，综合考虑涉案商标的知名度，李大明等四人侵权行为的范围、时间，李大明等四人已被追究刑事责任的情况，生产假冒涉案商标白酒的数量以及五粮液公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为60000元（含合理费用）。

李大明等四人在同一地点共同生产假冒白酒，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李大明等四人于判决生效之日起十日内连带赔偿五粮液公司经济损失（含合理费用）60000元；

二、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2900元，保全费2020元，合计4920元，由五粮液公司负担1920元，由李大明等四人连带负担3000元。

二审审理过程中，五粮液公司提交如下证据：1.案件汇总登记表、鄢细伟在公安机关所作笔录（均为照片打印件），用以证明李大明向禾超酒业销售了假冒五粮液白酒83箱，每箱1100元；

2.李大明手机短信提取笔录（照片打印件），用于证明李大明向上海、苏州等地销售被诉侵权商品，涉及金额91500元；

3.李大明在公安机关所作笔录（照片打印件），用于证明李大明等四人具有侵权故意，并非五粮液公司诱导其实施侵权行为。

李大明等四人质证意见：1.对证据1的真实性没有异议，但销售被诉商品的数量没有83箱，实际有大量退货，登记表上的信息不完整，销售给禾超酒业的被诉商品价格为110元每瓶，而非1100元每箱，况且禾超酒业进货渠道较多，不是都从李大明处进货；

2.对证据2的真实性没有异议，但短信内容含有其他信息，与本案无关；

3.对证据3的真实性没有异议，但对五粮液公司的证明目的不予认可。

对于五粮液公司提交的证据，本院认证意见：1.证据1案件汇总登记表虽来源于公安机关，但该证据仅是公安机关调查案件过程中形成的内部工作材料，在无其他证据佐证的情况下，不能直接证明侵权事实，况且，刑事案件中也未按照该登记表的记录认定刑事涉案金额，鄢细伟笔录不能反映李大明等四人销售被诉侵权白酒的获利情况，且鄢细伟在另案中也陈述有部分商品存在退货情况，前述证据不能证明被诉产品销售的确切金额；

2.对证据2手机短信提取笔录的真实性予以认定，但短信内容中均采用诸如“15件×11”的简写，无法证明具体的销售数量和销售金额，对五粮液公司的证明目的不予认定；

3.证据3笔录反映了李大明等四人实施侵权行为的部分事实，李大明对该证据真实性无异议，本院对该证据予以认定。

李大明等四人在二审中提交浙江省嘉兴市南湖区人民检察院嘉南检刑诉[2016]824号起诉书，用以证明经公安机关侦查，李大明最多销售了假冒五粮液白酒230余瓶。

五粮液公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但有部分商品是现金交易，没有记账，实际交易数量远大于230瓶。

本院认证意见：起诉书中认定的销售数量及价格均为案外人涂发根、鄢细伟在禾超酒业销售假冒五粮液白酒的情况，由于缺乏证据证明禾超酒业销售的被诉侵权白酒均由李大明等四人提供，故该证据不能直接证明李大明等四人的侵权情节，对该证据的关联性不予认定。

经审理查明，除下列事实外，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致：因李大明等四人实施的被诉侵权行为，嘉兴市南湖区人民法院作出（2016）浙0402刑初821号刑事判决，李大明被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金50000元；

黄敏被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；

郑运霞、黄其田免予刑事处罚。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为一审判决李大明等四人承担的民事赔偿责任是否得当。

首先，权利人主张依据侵权人获利确定赔偿数额的，应当就侵权人因实施侵权行为所获得的收益承担举证责任。

本案中，五粮液公司虽主张按照李大明等四人的侵权获利来确定涉案损害赔偿数额，但未提交充分证据证明侵权获利的确切金额，刑事案件中亦未对涉及本案商标的非法获利金额进行单独认定。

五粮液公司亦未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失数额或提供涉案商标的许可使用费以供参照。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

因此，一审法院依据职权适用法定赔偿方法确定侵权人的赔偿数额，并无不当。

其次，关于一审判决确定的赔偿金额是否合理的问题，适用法定赔偿方式确定侵权损害赔偿数额时应当充分考量侵权行为的情节（包括侵权人的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、地域范围、侵权规模、侵权后果等），商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，具体考虑到下列事实：1.李大明采用将金六福、绵竹大曲等低档白酒灌装入高档酒酒瓶的方式生产被诉商品，黄敏、郑运霞、黄其田负责清洗空酒瓶；

2.李大明等四人实施被诉侵权行为的时间为2015年3月底至2015年10月26日；

3.李大明等四人因涉案侵权行为被刑事追诉，其中李大明被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金50000元，黄敏被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；

4.库存的侵权商品已被公安机关查获；

5.“五粮液”商标的知名度及其白酒商品的市场价值，一审法院酌情确定李大明等四人连带赔偿五粮液公司经济损失及合理费用共计60000元，尚属合理，属于一审法院的自由裁量范围，并无不当。

再次，关于五粮液公司主张适用惩罚性赔偿确定本案赔偿金额的意见。

知识产权损害赔偿应以填平损失为基本原则，充分弥补权利人因被侵权遭受的损害，同时预防并制裁侵权行为，提高侵权人的侵权代价。

适用惩罚性赔偿应符合下列条件：1.恶意侵害他人商标权；

2.侵权情节严重；

3.权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者商标许可使用费可以确定。

本案中，五粮液公司并未证明因侵权所受到的实际损失或侵权人获利的确切金额，故主张计算惩罚性赔偿数额的依据不足。

况且，一审判决在确定李大明等四人的民事责任时，已充分注意到了四人的侵权主观故意及侵权情节，同时考虑到四人因被诉侵权行为已受刑事处罚的相关情况，符合侵权损害赔偿以补偿为主、以惩罚为辅的制度功能。

五粮液公司此节上诉理由，于法无据，不予支持。

最后，关于五粮液公司所提一审法院未调取（2016）浙0402刑初821号刑事案件的全案证据的上诉意见，本案中五粮液公司主张李大明等四人实施的被诉侵权行为即为前述刑事判决中查明的犯罪事实，该刑事判决书中已载明了李大明等四人生产、销售被诉商品的情况，且五粮液公司未明确要求调取的具体证据名称及内容，一审法院未予调取，并无不当。

同时，鉴于五粮液公司在二审中已提交前述刑事案件中公安机关留存的相关材料，请求法院调取证据已无必要，对其在二审中提出调取刑事案件全案证据的申请，本院不予照准。

综上所述，五粮液公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人宜宾五粮液股份有限公司负担。

本判决为终审判决。