广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0703刑初187号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。

被告人李家文，男，1982年10月8日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，系江门市蓬江区煌城酒吧经营者，户籍在广东省恩平市。

2016日11月22日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。

现羁押于广东省江门市看守所。

辩护人邓江强，江门市蓬江区法律援助处律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。

被害单位芝某士（芝华士控股（知识产权）有限公司），公司编号：331555，地址：111-113RenfrewRoad,Paisley,,,RenfrewshirePA34DYUK.诉讼代理人胡耀辉，广东权科律师事务所律师。

诉讼代理人叶晓岚，广东权科律师事务所实习律师。

江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉（2017）597号起诉书指控被告人李家文犯假冒注册商标罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年10月17日、2017年10月30日公开开庭审理了本案。

江门市蓬江区人民检察院指派代理检察员陈颖欣出庭支持公诉。

被害单位C某（芝华士控股（知识产权）有限公司）的诉讼代理人胡耀辉、被告人李家文及其辩护人李友元到庭参加了诉讼。

2017年11月17日，本院对本案做出一审判决。

被告人李家文不服，提出上诉。

江门市中级人民法院依法组成合议庭，以开庭的方式审理了本案。

2018年2月26日，江门市中级人民法院以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。

2018年3月12日，本院收到本案，并于同日立案受理，依法组成合议庭，于2018年7月12日适用普通程序公开开庭审理了本案。

江门市蓬江区人民检察院指派代理检察员陈颖欣出庭支持公诉。

被害单位C某（芝华士控股（知识产权）有限公司）的诉讼代理人胡耀辉、被告人李家文及其辩护人邓江强到庭参加了诉讼。

期间本院依法同意江门市蓬江区人民检察院申请延期审理本案一次。

现已审理终结。

江门市蓬江区人民检察院于2018年6月28日对江蓬检诉刑诉(2017)597号起诉书作出变更指控，称2016年5月起，被告人李家文伙同马某2（另案处理）、董某2雨（另案起诉），以广东省中山市西区下闸新村10幢101房作为仓库，购进印有芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件，再购进洛奇威士忌酒、英菲特酒等低价酒作为原料酒进行灌装、包装，在没有经注册商标权利人许可情况下，生产芝华士12年、轩尼诗VSOP、名士马爹利、人头马VSOP、黑牌等多种假冒洋酒。

其中，部分假冒洋酒销售给江门市蓬江区煌城酒吧、李某1等。

经统计，被告人李家文与马某2、董某2雨假冒芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌等16个注册商标的27种洋酒共计价值人民币273942元。

具体情况如下：1、在停放在江门市蓬江区煌城酒吧门口，被告人李家文驾驶的粤Ｔ×××××小汽车上查获芝华士、轩尼诗的假冒洋酒92支，销售价格为人民币31900元。

2、在江门市蓬江区煌城酒吧内查获芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌的假冒洋酒122支，共价值人民币40315元。

3、在中山市西区下闸新村10幢101房里查获芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌等假冒洋酒547支，共价值人民币201727元。

被告人李家文制造的假冒洋酒涉及的16个注册商标如下：1、“马爹利”，商标号：1743861；

2、“MARTELL”，商标号：244876；

3、“轩尼诗”，商标号：3909238；

4、“Hennessy”，商标号：890628；

5、“芝华士”，商标号：1122912；

6、“CHIVAS”，商标号：3953220；

7、“人头马”，商标号：992742；

8、“REMY”，商标号：1165565；

9、“黑牌”，商标号：1077708；

10、“JOHNNIEWALKER”，商标号：28112；

11、“皇家礼炮”，商标号：1122979；

12、“ROYALSALUTE”，商标号：841291；

13、“百龄坛”，商标号：3230516；

14、“BALLANTINE’S”，商标号：3220425;15、“杰克丹尼”，商标号：1711147；

16、“JACKDANIEL’S”，商标号：1651561。

另外公安机关在被告人李家文租赁的中山市西区下闸新村10幢101房仓库内搜查并扣押封口机、风筒、原料酒桶、针筒等作案工具一批，扣押轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌、芝华士等品牌的标签、瓶盖、空酒瓶一批。

检察院认为，被告人李家文无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币273942元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人李家文到案后如实供述自己的部分罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以就如实供述部分从轻处罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

诉讼代理人胡耀辉提出以下意见：一、关于非法金额的问题，应当以洋酒协会出具的鉴定以及价格认证部门对价格认定为准。

二、关于本案销售价格的确定。

销售单价应当以煌城酒吧《单点套餐价格》为计算依据。

三、对煌城酒吧已经销售出去的假冒洋酒，李家文销售假酒的金额应当计算在非法经营的范围内。

四、本案没有证据证明是铭悦公司单位犯罪。

五、请求对被告人李家文判处实刑，严惩侵犯知识产权、危害食品安全的犯罪行为。

被告人李家文在庭审中对公诉机关指控的上述事实有异议，同时提出以下辩解意见：一、起诉书上指控说其开始制造假酒的时间有误，并非2016年5月份，而是2016年10月份；

二、马某2、董某1是铭悦酒业雇佣的；

三、其中部分假冒洋酒销售是铭悦公司销售的，其是负责铭悦公司的实际销售；

四、起诉书指控假冒16个注册商标27种洋酒有误，铭悦公司只制造5个商标，10个品种的洋酒：芝华士12年700ML、芝华士12年1500ML、芝华士12年1500ML皓月版、马爹利某仕700ML及1500ML、轩尼诗VSOP700ML、1500ML及3000ML、人头马VSOP700ML、黑牌750ML，起诉书上所列的其他洋酒没有生产和销售。

五、本案应是铭悦公司单位犯罪，不是个人犯罪。

被告人李家文的辩护人对公诉机关指控的上述事实有异议，同时提出如下辩护意见：一、公诉机关认定李家文假冒洋酒的数量和价值有误，应扣除属于真酒的数量。

被害人的诉讼代理人认为应以洋酒协会和煌城酒吧销售价格认定李家文已销售假酒的价值为553000元，没有事实依据和法律依据。

二、李家文制作销售假冒洋酒是基于单位利益而实施的，本案应在认定为单位犯罪的前提下，对李家文进行定罪量刑。

三、李家文到案后如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚。

四、李家文是初犯、偶犯，其主观恶性较小，行为造成的社会危害性小，可从轻、减轻处理，建议对李家文判处缓刑。

经审理查明，2016年5月起，被告人李家文伙同马某2（另案处理）、董某2雨（另案起诉），在没有经注册商标权利人许可情况下，以广东省中山市西区下闸新村10幢101房作为仓库，购进印有芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌注册商标的洋酒酒瓶、酒盒、瓶盖、标签等配件，再购进洛奇威士忌酒、英菲特酒等低价酒作为原料酒进行灌装、包装，生产芝华士12年、轩尼诗VSOP、名士马爹利、人头马VSOP、黑牌等多种假冒洋酒。

其中，部分假冒洋酒销售给江门市蓬江区煌城酒吧、李某1等。

经统计，被告人李家文与马某2、董某2雨假冒芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌等16个注册商标的27种洋酒共价值人民币274812元。

具体情况如下：1、在停放于江门市蓬江区煌城酒吧门口，被告人李家文驾驶的粤Ｔ×××××号牌小汽车上查获的假冒芝华士、轩尼诗洋酒92支，销售价格为人民币31900元。

2、在江门市蓬江区煌城酒吧内查获的假冒芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌洋酒122支，共价值人民币40315元。

3、在中山市西区下闸新村10幢101房里查获的假冒芝华士、轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌等洋酒547支，共价值人民币202597元。

另外公安机关在被告人李家文租赁的中山市西区下闸新村10幢101房仓库内搜查并扣押封口机、风筒、原料酒桶、针筒等作案工具一批，扣押轩尼诗、马爹利、人头马、黑牌、芝华士等品牌的标签、瓶盖、空酒瓶一批。

上述事实，有抓获经过,扣押清单，发还清单，企业档案登记资料，租赁合同，电子证物检查工作记录，送货单，通话记录，情况说明，关于洋酒防伪标识与锡盖的使用情况说明，产品鉴定证明书，关于芝华士洋酒市场零售价格的复函，价格认定结论书，常住人口基本信息,银行账户流水清单，厂房租赁合同，现场勘查笔录，鉴定书，关于商品照片的情况说明，关于《产品鉴定证明书》的情况说明，关于《补充材料函》的复函，证人董某1、马某1、曾某1、何某、李某1、陈某1、李某2、周某1、胡某1、文某1、徐某、孙某1、孙某2、黄某秋、林某1、黄某、庄某1、林某2、赵某1、刘某1的证言及辨认笔录，被告人李家文的供述、辩解和辨认笔录等经过庭审质证的证据予以证实，足以认定。

对于本案控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人李家文是否构成假冒注册商标罪的问题。

经查，第一，被告人李家文的供述以及同案人董某1的证言均证实存在制造、销售假冒洋酒的行为。

第二，注册证及商标续展注册证明显示，被告人李家文假冒的16个商标均为在我国注册的商标，且均在有效期内。

英国国际洋酒协会有限公司的业务范围是产品鉴定。

根据商标注册人出具的授权委托书显示，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处有权对涉案酒品进行鉴别真伪。

根据英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的《关于商品照片的情况说明》、《关于的情况说明》、洋酒协（广州）咨询有限公司出具的《关于的复函》，虽然英国国际洋酒协会有限公司广州代表处表示不能提供相关的洋酒版本及具体细节照片，无法从是否属于相同的商标对涉案产品进行对比分析，但经英国国际洋酒协会有限公司广州代表处对涉案酒品进行鉴定后，明确商标注册人从未许可任何单位和个人在上述产品使用其注册商标，上述产品的生产和销售均侵犯了商标注册人的注册商标专用权；

涉案产品的外观、包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，上述产品为假冒注册商标产品，该鉴定结论与被告人李家文的供述、同案人董某1的证言相互印证。

第三，根据权利人《商标注册证》及《商标续展注册证明》，16个注册商标核定使用商品类别均是第33类，虽然不同商标对应核定使用商品的具体范围不同，但都属于酒类。

根据被告人李家文、同案人董某1关于灌装假冒洋酒原料的供述可以推断被告人李家文制造的假冒商品属于酒类。

本案权利人注册商标核定使用的商品和被告人制造销售的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本是相同的，在社会公众看来，二者指向的实际也是同一种事物，应当认定为同一种商品。

综上，被告人的行为已构成假冒注册商标罪。

二、关于被告人李家文制造假冒洋酒时间及涉案假冒洋酒数量问题。

经查，第一、被告人李家文庭前的供述材料与同案人董某1、李某3的证言材料及被告人李家文工商银行卡流水清单能够互相印证，证实被告人李家文是于2016年5月份左右开始制造假冒洋酒。

第二、虽然被告人李家文庭前供述其曾将其制造的涉案假冒洋酒销售给煌城酒吧、李某3、柴某，但是鉴于本案中已销售的数量及金额均未有充分的证据予以证实，因此本案中已销售的假冒洋酒的数量及金额暂无法明确认定，但可以作为对被告人李家文量刑情节予以酌情从重考虑。

第三、对于侦查机关从中山西区下闸新村10幢101房扣押的547支假冒洋酒问题，根据被告人李家文的供述及同案人董某1的供述，该地点是被告人李家文租赁用于制造假冒洋酒的，被告人李家文主要负责假冒洋酒的销售，对于具体制作的假冒洋酒的数量并不清楚，但上述假冒洋酒均为同案人董某1及马某2所制作。

被告人李家文辩解在中山市西区下闸新村10幢101房内查获并扣押的洋酒，有部分是向他人购买的真酒。

证人林某3、庄某2、赵某2承认曾销售过真的洋酒给李家文，对于该部分洋酒的流向，没有证据证明该部分洋酒在查获时正放置在中山市西区下闸新村10幢101房内，且公诉机关指控的假冒洋酒数量是经过英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定确认是“假酒”的数量，当中已剔除未被鉴定为“假酒”的部分洋酒数量，因此侦查机关从中山西区下闸新村10幢101房扣押的547支假冒洋酒均应认定为被告人李家文所制作的假冒洋酒。

第四、对于从煌城酒吧扣押的122支假冒洋酒，根据被告人李家文庭前的供述及同案人董某1、煌城酒吧工作人员的证言，被告人李家文是该酒吧的经营者，负责该酒吧的洋酒进货。

因此对于从煌城酒吧扣押的122支假冒洋酒均应认定被告人李家文所制作并销售给该酒吧的。

三、关于被告人李家文提出的其并非煌城酒吧的实际经营者的辩解意见。

经查，被告人李家文庭前的供述与煌城酒吧的工作人员、证人李某3等证言能够互相印证，证实被告人李家文系该酒吧的股东，负责该酒吧的经营。

四、关于本案是否构成单位犯罪的问题。

经查，第一、根据中山市铭悦酒业有限公司工商登记资料及企业备案资料，该公司法定代表人是李家文，股东是李家文、刘某2，地址是中山市石岐区兴中道9号901房，2014年9月28日成立，2017年5月16日决议解散、注销。

另外《中山市铭悦酒业有限公司章程》第九条规定，该公司股东为李家文、李某5、刘某2、周某3，每人出资25万元，各持股25%。

煌城酒吧原为个体工商户，经营者为吴品海。

2016年10月24日升级为时代空间酒吧有限公司，类型为有限责任公司，法人代表为马某2，投资者为李家文与吴品海。

没有证据证明中山市铭悦酒业有限公司的其他股东与煌城酒吧有关系。

第二、根据被告人李家文的供述、证人马某1、林某1的供述、双方签订的《租赁合同》，制造假冒洋酒的地点中山西区下闸新村10幢101房是以被告人李家文的名义租赁的，与中山市铭悦酒业有限公司无关。

第三、同案人董某1的供述材料证实，其是被李家文聘任协助制造假冒洋酒的，与中山市铭悦酒业有限公司并无关联。

第四、根据证人刘某2的证言，无法证明制造假冒洋酒已通过单位的决策程序决定，体现中山市铭悦酒业有限公司的意志以及为其谋取利益而实施的。

因此本案并不属于中山市铭悦酒业有限公司单位犯罪。

五、关于涉案洋酒的价值应当以市场价还是李家文销售给煌城酒吧的批发价还是煌城酒吧销售给客人的零售价计算问题。

第一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条所规定的假冒注册商标罪所涉及的非法经营数额，应当依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”第二、本案涉案被扣押的三批假冒洋酒属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条所规定的“制造、储存、运输和未销售的侵权产品”还是“已销售的侵权产品”？

1、对于侦查机关从中山市西区下闸新村10幢101房仓库内扣押的假冒洋酒属于“制造、储存、运输和未销售的侵权产品”当无疑问。

2、对于侦查机关从粤Ｔ×××××小汽车上查获的假冒洋酒，公诉机关提供的现有证据不足以排除被告人李家文所辩解的用以储存以待销售，因此按照有利于被告人的原则，应认定侦查机关从粤Ｔ×××××小汽车上查获的假冒洋酒属于“制造、储存、运输和未销售的侵权产品”。

3、对于从江门市蓬江区煌城酒吧内查获的假冒洋酒，被告人李家文庭审中虽然辩解称其是将上述假冒洋酒存放于江门市蓬江区煌城酒吧内，但是其庭前的供述与同案人董某1及酒吧工作人员的证言能够互相吻合，证实其向江门市蓬江区煌城酒吧销售假冒洋酒。

因此从江门市蓬江区煌城酒吧内查获的假冒洋酒应认定为“已销售的侵权产品”。

第三、本案涉案被扣押的三批假冒洋酒是否存在“标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”？

1、现有证据材料显示，本案涉案被扣押的三批假冒洋酒均无标价。

2、根据被告人李家文的供述及同案人董某1、煌城酒吧工作人员、李某3的证言及银行流水，被告人李家文曾将其制造的涉案假冒洋酒销售给煌城酒吧、李某3、柴某。

但公诉机关提供的现有证据材料，仅能证实煌城酒吧部分洋酒进货价格，无证据证实被告人李家文销售给李某3、柴某假冒洋酒的具体价格。

因此本案现有证据材料无法查清被告人李家文实际销售假冒洋酒的平均价格，故本案涉案假冒洋酒的非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，即按照江价认【2017】2004号价格认定结论书的市场价格进行认定。

第四、根据本案的证据材料，被告人李家文制造的假冒洋酒共计27种，涉及16个商标：（1）商标号：1743861，244876共8种洋酒：马爹利某仕700ML（价值人民币450元）、马爹利某仕1L（价值人民币655元）、马爹利某仕1.5L（价值人民币1035元）、马爹利某仕3L（价值人民币2300元）、马爹利蓝带70CL（价值人民币1100元）、马爹利蓝带3L（价值人民币4950元）、马爹利XO70CL（价值人民币1375元）、马爹利金牌70CL（价值人民币240元）。

（2）商标号：3909238，890628共7种洋酒：轩尼诗VSOP700ML（价值人民币380元）、轩尼诗VSOP1L（价值人民币545元）、轩尼诗VSOP1.5L（价值人民币955元）、轩尼诗VSOP3L（价值人民币2015元）、轩尼诗XO70CL（价值人民币1305元）、轩尼诗XO1L（价值人民币1945元）、轩尼诗XO1.5L（价值人民币3345元）。

（3）商标号：1122912，3953220共3种洋酒：芝华士12年700ML（价值人民币200元）、芝华士12年1.5L（价值人民币435元）、芝华士12年皓夜版1.5L（价值人民币529元）。

（4）商标号：1122979，841291共1种洋酒：皇家礼炮70CL（价值人民币790元）。

（5）商标号：992742，1165565共4种洋酒：人头马VSOP700ML（价值人民币280元）、人头马VSOP1.5L（价值人民币810元）、人头马特级70CL（价值人民币580元）、人头马特级1L（价值人民币730元）。

（6）商标号：1077708，28112共2种洋酒：黑牌750ML（价值人民币160元）、黑方（即是黑牌）70CL（价值人民币200元）（7）商标号：3230516，3220425共1种洋酒：百龄坛12年70CL（价值人民币190元）（8）商标号：1711147,1651561共1种洋酒：杰克丹尼75CL（价值人民币130元）。

第五、江价认【2017】2004号价格认定结论书、关于芝华士洋酒市场零售价格的复函认定的上述涉案27种洋酒的市场价格进行了鉴定，通过对涉案扣押的三批假洋酒的数量统计再结合市场价格，可以认定粤Ｔ×××××小汽车上92支假洋酒市场价值人民币31900元、煌城酒吧内的122支假洋酒价值人民币40315元、中山西区下闸新村10幢101房扣押的547支假冒洋酒价值人民币202597元。

因此本案涉案的假冒洋酒总价值为31900+40315+202597=274812元。

综上，本院认为，被告人李家文无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币274812元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人李家文的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，但其指控被告人李家文的犯罪金额有误，本院予以纠正；

其建议以假冒注册商标罪判处被告人李家文三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。

扣押被告人李家文的粤Ｔ×××××东风日产小汽车虽曾用来运输制造、销售的假冒洋酒，但不是专门用于犯罪活动，不宜予以没收。

被告人李家文到案后如实供述自己的部分罪行，对该部分罪行可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人李家文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2020年11月21日止。

罚金限判决生效后十日内予以缴纳。

）二、扣押存放于江门市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队的761支假冒洋酒、2部手机及制造假冒洋酒的工具、材料，是赃物及作案工具，依法予以没收，由扣押单位依法予以销毁。

扣押存放于江门市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队的人民币27800元，是犯罪所得，由扣押机关予以没收并上缴国库。

三、扣押存放于江门市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队的由证人李悦秾代转的煌城酒吧经营款人民币50000元，因款项性质不明，由扣押单位依法处理。

扣押存放于江门市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队的其他物品，与本案指控事实无关，由扣押单位依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。