四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民终696号 上诉人（一审原告）：云南宝磊基础工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区岔街**集丰庭院写字楼**。

法定代表人：张宝海，总经理。

委托诉讼代理人：任毅，四川瀛领禾石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：时莉，四川瀛领禾石律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：新乡市嘉汇科技有限公司，住所地河南省新乡市延，住所地河南省新乡市延津县胙城**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：贾照会，董事长。

委托诉讼代理人：赵建刚，北京市一法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏聪，北京市一法律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周，住所地北京市朝阳区管庄周家井style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：都业洲，董事长。

委托诉讼代理人：李贵志，重庆法缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江世豪，重庆法缘律师事务所律师。

上诉人云南宝磊基础工程有限公司（以下简称云南宝磊公司）因与被上诉人新乡市嘉汇科技有限公司（以下简称新乡嘉汇公司）、被上诉人中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2327号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月18日受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月23日公开开庭进行了审理。

上诉人云南宝磊公司的委托诉讼代理人任毅、时莉，被上诉人新乡嘉汇公司的委托诉讼代理人赵建刚、魏聪，被上诉人中交公司的委托诉讼代理人李贵志到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

云南宝磊公司上诉请求：一、依法撤销一审判决。

二、依法改判：1.中交公司立即停止使用侵犯专利号为ＺＬ20081011××××.4的发明专利的侵权产品；

2.新乡嘉汇公司立即停止生产、销售侵犯案涉专利的侵权产品；

3.被上诉人连带赔偿上诉人损失合计人民币14535540元；

4.被上诉人连带赔偿上诉人为维权所支出的合理费用人民币20900元以及根据本案审理结果所确定的律师费用。

三、本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

其主要的事实与理由： 一、被控侵权产品落入案涉专利权保护范围 本案争议焦点在于被控侵权产品与案涉专利“弹性密封件”是否构成等同特征。

上诉人认为，被控侵权产品的“焊接密封”与案涉专利的“弹性密封件”系采取基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，故被控侵权产品落入了案涉专利权保护范围。

二、本案侵犯专利权的赔偿数额应当按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

本案中，新乡嘉汇公司以每套750元的价格向中交公司共计销售10533套一体化囊式扩体锚杆，上诉人根据现有材料分析新乡嘉汇公司生产、销售的侵权产品的合理利润约为每套550元，因此，新乡嘉汇公司共计获利人民币5793150元。

在本案中，参与中交公司招标活动的共有三家公司，分别是云南宝磊公司、新乡嘉汇公司以及深圳市南华岩土工程有限公司成都分公司（以下简称深圳南华成都公司）。

首先从囊式扩体锚杆的报价来看，上述三家公司的报价分别为1580元/套、750元/套、1610元/套，除了新乡嘉汇公司外，上诉人云南宝磊公司的报价显然低于深圳南华成都公司；

其次，从是否具备合法权利来看，除了新乡嘉汇公司生产、销售的均为侵权产品外，深圳南华成都公司虽然也拥有专利号为ＺＬ20081011××××.4的发明专利的合法实施权，但是根据中国京冶工程技术有限公司的授权范围，深圳南华成都公司在凉山彝族自治州范围内并无合法授权，也就是说，中交公司若选择深圳南华成都公司销售的囊式扩体锚杆，也会存在侵权问题。

中交公司只有选择上诉人云南宝磊公司销售的囊式扩体锚杆，才能受到法律保护从而避免侵权。

因此比起选择购买云南宝磊公司1580元/套的囊式扩体锚杆，中交公司选择购买新乡嘉汇公司生产、销售的产品后，每套产品可以节约成本830元，购买10533套侵权产品共计节约成本人民币8742390元。

综上所述，中交公司和新乡嘉汇公司因侵权所获得的利益共计为人民币14535540元。

三、中交公司对其使用的囊式扩体锚杆系侵权产品的事实是明知的。

中交公司于2016年11月18日举办了囊式扩体锚杆采购谈判会。

在谈判会上，云南宝磊公司明确告知中交公司：“新乡市嘉汇科技有限公司生产、销售的囊式扩体锚杆系侵权产品”，即中交公司在选择购买并使用新乡嘉汇公司生产、销售的囊式扩体锚杆时，很清楚地知晓该产品是侵犯了他人发明专利权的侵权产品，但为了节约成本，仍然大量购买并使用。

四、本案的两被上诉人应当承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

本案中，中交公司明显知道新乡嘉汇公司生产、销售的囊式扩体锚杆侵犯了他人的发明专利权，但为了节约成本，仍然向新乡嘉汇公司大量购买。

而新乡嘉汇公司为了获取非法利益，大量生产侵权产品，并向中交公司进行销售。

本案二被上诉人在客观上共同实施了侵权行为，在主观上具备侵权的意思联络，因此应当承担连带责任。

被上诉人新乡嘉汇公司辩称： 一、被诉侵权产品中的“胶带”与涉案专利中的“上弹性密封件”既不相同，也不等同。

通过涉案专利的相关记载可以看出，被诉侵权产品中的“胶带”无论是技术手段，还是实现功能，还是达到的技术效果，均与涉案专利完全不相同。

因此，一审判决认为二者不构成“等同”，认定事实和适用法律正确，应当予以维持。

二、被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

一审法院以此认定二者不构成“等同”亦正确。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第六条规定：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

本案中，上诉人违反以上规定，二审法院不应支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

为此，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。

被上诉人中交公司辩称：1.上诉人一审主张“胶带密封”等同“上弹性密封”，二审却称“焊接密封”等同“上弹性密封”，变更了事实和理由，一审就此没有进行审理。

上诉人没有就一审的该项判决提出异议，事实上等同于认可了一审判决。

上诉人变更理由，违反了禁止反悔原则。

2.“焊接密封”等同“上弹性密封”的说法不成立，两者结构、工作原理不同。

3.中交公司不应当承担连带责任，上诉人没有证据证明中交公司明知侵权而购买，也无证据证明中交公司与新乡嘉汇公司有合谋行为。

4.上诉人无证据证明中交公司获利的大小，二审法院不应采信。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持原判。

云南宝磊公司向一审法院起诉请求：1.判令中交公司立即停止使用侵犯专利号为ＺＬ20081011××××.4的发明专利的侵权产品；

2.判令新乡嘉汇公司停止生产、销售侵犯案涉专利的侵权产品；

3.判令两被上诉人连带赔偿云南宝磊公司损失14535540元；

4判令新乡嘉汇公司、中交公司连带赔偿云南宝磊公司为维权支出的合理费用20900元以及根据本案审理结果所确定的律师费用。

一审法院认定事实：2010年11月3日，中华人民共和国国家知识产权局将ＺＬ20081011××××.4号发明专利授予中国京冶工程技术有限公司、中冶建筑研究总院有限公司。

该专利发明名称为“岩土工程用可控膨胀挤压土体装置”，有效期20年，自2008年8月5日起算。

该专利权利要求书中记载的权利要求1为，岩土工程用可控膨胀挤压土体装置，其特征在于包括上套筒组件，上套筒组件的顶端固定有上盖板，上套筒组件内的上部设有弹性密封件，上套筒组件的下部与膨胀挤压筒顶端的上开口相连，膨胀挤压筒采用在向膨胀挤压筒内注入8MPa以下流体时向外膨胀展开折叠状态的材料制成，所述上套筒组件、所述上盖板和所述上弹性密封件上沿轴线方向设有与所述膨胀挤压筒的上开口相通的注浆管上过孔和至少一个传力构件上过孔。

该发明专利说明书中关于发明内容的记载包括，所述上套筒组件包括上筒和上托板，上筒的底端焊接固定在上托板的上端面上，所述上盖板采用螺纹连接或焊接安装在上筒的顶端，所述上弹性密封设置在上筒内；

关于具体实施方式的记载包括，上套筒组件1、上盖板和上弹性密封件上沿轴线方向设有与膨胀挤压筒5的上开口相通的注浆管上过孔6和一个传力构件上过孔7，上弹性密封件3属于现有技术中公知的产品，其密封原理是当上弹性密封件3受到液浆的压力作用时，会产生收缩变形，从而将注浆管上过孔6和每个传力构件上过孔7压缩，注浆管上过孔6的孔壁会与注浆管24的侧壁紧紧相贴，传力构件上过孔7的孔壁则会与传力构件23的侧壁紧紧相贴，以起到密封作用……如图17和图18所示，本发明的施工工序可以是……将注浆管24的下端通过注浆管上过孔6插进膨胀挤压筒5内。

2016年底，中交公司以招标方式购进新乡嘉汇公司制造的囊式扩体锚杆，并用于高枧乡棚户区改造拆迁安置点建设项目中。

该囊式扩体锚杆为一种岩土工程结构施工用的通过管道压入水泥浆的装置，该装置具备以下技术特征：a、包括同轴相向间隔布置的上套筒组件和下套筒组件，上下套筒之间固定有一个可缩放的帆布囊袋；

b、上套筒组件由上盖板、上套筒与上筒组成，上套筒与套筒固定在上盖板下端面，上筒套装在上套筒内；

c、一根注浆管沿轴线方向从上盖板穿过上套筒组件并伸入到所述帆布囊袋中，注浆管在穿过上盖板处被以焊接方式固定；

d、上下套筒的上盖板与下盖板上沿轴线方向各设有一个传力构件过孔，一根口径与过孔直径相等的金属管以焊接方式固定在上下套筒组件的上下盖板之间；

e、所述帆布囊袋上开口外沿包覆一圈胶带，固定于上套筒组件的上套筒与上筒之间。

2016年8月，中国京冶工程技术有限公司将诉争发明专利权在四川省凉山彝族自治州行政区划范围内，以排他实施的方式许可给云南宝磊公司有偿使用。

中冶建筑研究总院有限公司声明在案涉专利有效期内许可中国京冶工程技术有限公司在中华人民共和国范围内独立、完全行使案涉专利权利。

中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司声明许可云南宝磊公司以自己名义独立提起本案诉讼。

一审法院认为，云南宝磊公司作为诉争专利区域性排他实施被许可人，可以在专利权人中冶建筑研究总院有限公司、中国京冶工程技术有限公司许可云南宝磊公司以自己名义独立起诉，即专利权人不提起或不共同提起本案诉讼的情况下，以自己的名义单独提起诉讼。

同时，由于云南宝磊公司所取得专利实施权仅限于四川省凉山彝族自治州行政区，故云南宝磊公司可以对发生在上述地域内的专利侵权行为，求偿其获利或所致损失而提起民事诉讼，并不至于违反一案一诉的民事诉讼原则。

在专利权侵权诉讼中，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个或多个技术特征，或者有一个或一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权保护范围。

对照诉争专利独立权利要求1所确定的保护范围，新乡嘉汇公司抗辩称被控侵权技术方案至少缺少“上套筒组件内的上部设有弹性密封件”的技术特征。

对此，云南宝磊公司认为，诉争专利的保护范围还包括与技术特征相等同的特征所确定的范围，被控侵权产品利用透明弹性密封胶圈对膨胀挤压筒和上套筒进行密封，从而实现对整个囊式扩体锚杆的密封功能，达到防止浆液漏出的效果，构成等同侵权。

经比对，被控侵权产品上未发现诉争专利所要求的“上套筒组件内的上部设有弹性密封件”的技术特征，但可以观察到云南宝磊公司所主张的等同特征e，即“帆布囊袋上开口外沿包覆一圈胶带，固定于上套筒组件的上套筒与上筒之间”。

对于被控侵权特征e是否与弹性密封件特征构成等同，需详细比较二者的手段、功能与效果。

从技术手段的角度来讲，胶带具有弹性，其与帆布粘连，并置于上套筒和套筒的夹缝中，也确系一种与弹性密封材料基本相同的密封手段。

对其功能，则需将上述技术手段纳入到各自的技术方案中予以观察，从而判断是否基本相同。

对于诉争专利独立权利要求1所界定的技术方案，上述“弹性密封件”所起到的的技术作用是，以密封注浆管、传力构件插入后与上盖板上的上过孔所形成的缝隙或抽出注浆管后所形成由膨胀挤压筒通过上过孔通往装置之外的通道为主，而非云南宝磊公司所主张的对膨胀挤压筒和上套筒进行密封。

对此认定，诉争专利的权利要求书、说明书及附图可以佐证。

权利要求1将弹性密封件的位置确定在“上套筒组件内的上部”，而将膨胀挤压筒上开口与上套筒组件的连接处明确为“上套筒组件的下部”，同时将上过孔的位置确定在上套筒组件、上盖板和上弹性密封件的轴线方向，因此位于上套筒组件内的上部的密封件只或主要与上盖板、套筒上部内壁及穿过上过孔的物体发生物理接触，而与位于上套筒组件下部的膨胀挤压筒上开口不发生物理接触或小面积接触，同时根据权利要求1的表述，专利装置也只存在上过孔这一唯一的内外通道。

因此上述弹性密封件只能在其接触之处发挥其密封作用，即密封或主要密封上过孔。

同时专利说明书在一种实施例中还以“密封原理”为名，对弹性密封件的作用过程进行了描述，也将密封的对象指向上过孔。

与此相对应的是，被控侵权产品上的胶带存在于帆布囊袋和上套筒组件的连接处，而不与所谓的“上过孔”或注浆管、金属管发生物理接触，可见胶带所发生的技术作用只是密封帆布囊袋与上套筒组件的连接处而不涉及上过孔的密封。

同时在分析专利装置与被控侵权装置各自对密封件的技术需求，还可以注意到专利装置因注浆管传力构件的拔插需求而产生了“过孔”的技术特征，进而提出密封的需求，而被控侵权装置则没有注浆管的拔插需求以及以技术特征d确保传力构件与浆液保持物理隔绝的方式杜绝密封需求。

由此上述密封件的技术特征不仅仅是功能的不同，其与其他技术特征的有机联系更体现了两种技术的不同构思。

因此被控侵权特征不具备专利特征的技术功能，二者不产生基本相同的功能。

因此上述技术特征不构成等同，诉争专利与被控侵权装置为不同的技术方案。

被控侵权技术方案没有落入诉争专利权的保护范围，故云南宝磊公司关于新乡嘉汇公司实施其专利、中交公司使用侵权产品的主张不能成立，一审法院不予支持。

对双方争议的其余技术特征相同与否、侵权责任如何承担等问题及证据一审法院也不再予以审查。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：驳回云南宝磊公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费120800元，由云南宝磊公司负担。

本院审理查明，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于2018年9月17日作出（第36942号）《无效宣告请求审理决定书》，决定“宣告200810117836.4号发明的权利要求1无效，在权利要求2-14的基础上继续维持该专利有效”。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷，双方诉争的专利保护范围是涉案专利独立权利要求1所确定的保护范围。

二审诉讼中，于2018年9月17日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出（第36942号）《无效宣告请求审理决定书》，决定宣告涉案专利的权利要求1无效，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款之规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。

因中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会已对本案专利的权利要求1作出无效的审查决定，故应视为自始即不存在，不受法律保护。

云南宝磊公司的诉讼请求丧失权利基础，其起诉应予驳回。

综上所述，因二审诉讼期间，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案发明专利的权利要求1无效的决定，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2327号民事判决；

二、驳回云南宝磊基础工程有限公司的起诉。

云南宝磊基础工程有限公司预交的一审案件受理费120800元和二审案件受理费109138.64元，由一审、二审法院分别向其全额予以退还。

本裁定为终审裁定。