辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终6844号上诉人（原审原告）：盛鸿软件（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市中山区独立街**。

法定代表人：朱增杰，董事长。

委托诉讼代理人：涂文诗，辽宁世勋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司，，住所地辽宁省大连市中山区风景街**负责人：唐纯哲，总经理。

委托诉讼代理人：江卓妍、刘洋，均系辽宁昭明律师事务所律师。

上诉人盛鸿软件（大连）有限公司（以下简称盛鸿公司）因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司（以下简称移动大连分公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3710号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。

盛鸿公司的法定代表人朱增杰、委托诉讼代理人涂文诗、移动大连分公司的委托诉讼代理人江卓妍、刘洋到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

盛鸿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持全部诉讼请求或将本案发回重审。

主要事实与理由：1、一审法院认定移动大连分公司提供的航运通产品与我方所有的第5026640号商标核定商品类别不属于类似商品，以及与我方所有的第8726592号航运通商标核定服务类别不属于类似服务属于事实认定错误。

依据我国商标法第五十七条第二款规定，移动大连分公司提供的航运通产品属于在同一种商品上或类似商品上使用与我方所有的案涉注册商标相同或近似的商标且容易导致混淆。

2、移动大连分公司在官网的政企客户-方案推荐-移动信息化应用交通物流行业解决方案-行业信息化需求分析-重点产品-解决方案及场景描述的重点产品中使用航运通标识，并给出了解决方案及场景描述"内河航运船舶监控与调度解决方案-船舶导航、紧急避险、船舶监控、集装箱场站管理、集装箱码头管理、海运货代业务管理等"。

在我方与舟山沪航船务有限公司的《软件购销合同》中约定了散杂货业务、报价管理、单船装卸、放货管理等。

那么，我方与移动大连分公司的服务都包括散货管理、散货装卸等服务相同，移动大连分公司提供的产品和服务不论是从字面上还是实际功能、用途、服务目的、内容、方式、对象上都与我方提供的服务相同，与我方第10960150号商标核定的服务（计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新等）为类似服务。

且移动大连分公司并未否认其向案外人提供的服务与我方的案涉8726592号航运通商标是类似服务。

移动大连分公司提供的对船务的监控调度需求服务实际就是通过计算机编程，把有形的数据或文件转换成电子媒体等，来实现对船务的监控调度，与第5026640号商标的商品类似。

综上，我方与移动大连分公司的商品和服务是相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品和服务。

移动大连分公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。

1、案涉第5026640号商品商标核定商品为计算机软件、程序、外围设备等，而我方的"航运通"业务为通信服务，两者分属商品标识和服务标识，并未构成类似商品。

我方提供的并非计算机软件产品，而是通过我方的移动通信网络而提供的船舶定位、监控、导航服务。

我方为服务对象提供该服务所使用的手持终端或车载设备，并非我方所销售的产品，而是为了保障服务安全与质量而免费提供给服务对象使用介，且该设备的所有权始终由我方享有，在该业务服务合同终止后我方会收回设备。

我方所提供的航运通业务，仅是一种无形的服务，我方所使用的航运通属于服务标识，而非商品商标，并不存在上诉人主张的与其第5026640号商品商标类似的情形，未侵犯上诉人的商标专用权。

2、我方从未认为在网站中陈述的航运通是一种广告、推广，这只是对我方能够提供服务的概括陈述，与案涉8726592号航运通商标不构成类似服务。

案涉第8726592号商标、10960150号商标所核定的服务项目管理类计算机软件、系统、程序等服务，而我方所提供的航运通为基于通信网络系统的定位、导航服务，并未构成类似服务。

盛鸿公司与案外人舟山沪航船务有限公司签订的《软件购销合同》系盛鸿公司销售为舟山沪航船务有限公司开发的软件产品，即供应链管理平台，其为有形的管理系统程序。

从我方与案外人武汉泛和船舶管理有限公司签订的《航运通业务使用协议》可以看出，我方提供的是基于卫星、基站定位技术的综合位置信息服务，即通信运营业务，该业务可通过服务对象所有的一般通讯设备（如手机等）即可实现业务的使用。

因此，我方与盛鸿公司属于完全不同的服务方式和服务内容，不构成类似服务。

盛鸿公司所持有的商标与我方所提供的通信服务并非类似商品及类似服务，我方并未侵权。

一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当之处，请二审法院依法驳回盛鸿公司全部诉讼请求，维持原判。

一审中盛鸿公司诉讼请求：移动大连分公司立即停止对盛鸿公司第5026640号、第8726592号和第10960150号"航运通"注册商标专用权的侵权行为，即停止在移动大连分公司的官方网站（首页网址www.10086.cn）上使用上述注册商标，并停止在与第三方（案外人武汉泛和船舶管理有限公司）签订的协议及向第三方提供的产品及服务上使用上述注册商标；

2、移动大连分公司赔偿盛鸿公司经济损失及合理费用共计人民币500000元（包含盛鸿公司因本案支出的律师费、差旅费和证据保全公证费等）。

一审法院经审理查明，盛鸿公司成立于1997年8月12日，经营范围为计算机软件开发及硬件销售、供应链管理服务、供应链管理信息咨询。

2008年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，盛鸿公司注册了第5026640号"航运通"商标，核定使用商品为第9类"计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）、条码读出器、计算机外围设备、电子字典、智能卡（集成电路卡）、连接器（数据处理设备）"，注册有效期限自2008年11月7日至2018年11月6日止。

2011年11月14日，盛鸿公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8726592号"航运通"商标，核定服务项目为第35类"广告、数据通讯网络上的在线广告、商业询价、商业信息、商业管理咨询、贸易业务的专业咨询、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、计算机数据库信息编入"，注册有效期限自2011年11月14日至2021年11月13日止。

2014年7月7日，盛鸿公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10960150号"航运通"商标，核定服务项目为第42类"计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件维护、计算机系统设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、计算机软件安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）"，注册有效期限自2014年7月7日至2024年7月6日止。

移动大连分公司成立于2001年2月5日，经营范围包括在辽宁省经营固定本地电话业务、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、卫星国际专线业务、从事国内通信网络的设计、施工、维护、从事通信业务的系统集成、出售、出租通信设备及其零配件，并提供售后服务、从事广告业务等。

2016年4月8日，应盛鸿公司证据保全申请，大连市中山区公证处出具（2016）大中证经字第476号公证书。

该公证书中记载首页网站为www.10086.cn的网站中，在"政企客户"栏目下"企业客户"页面中，点击"解决方案"一栏下的"更多"进入新的页面，再点击"交通物流"项目下方的"移动信息话应用交通物流行业解决方案"，页面中使用了"车务通航运通"字样，另有"该方案通过虚拟专网和定位技术的融合，对内河航道的过往船舶的位置、状态、行进路线等进行配置调度，有效的提高航道通过速度和航运船舶的安全性"等介绍内容。

另查，2013年4月1日，移动大连分公司（乙方）与案外人武汉泛和船舶管理有限公司（甲方）签订《航运通业务使用协议》一份，协议约定：航运通是基于卫星、基站定位技术的综合位置信息服务。

借助广泛覆盖的移动通信网络，通过手持或车载终端，满足企事业单位对船务的监控调度需求。

航运通是利用支持CELL-ID/GPS/AGPS及下一代卫星定位方式的手持终端（含手机），基于中国移动GSM/GPRS/EDGE/3G等网络，面向具有实时跟踪信息需求的大中小型集团客户，提供的综合运营服务。

航运通业务资费标准为100元/月，赠送15万次定位，预存1500元押金赠终端，如使用理想可以将押金转为使用费。

甲方负责自身系统的建设和维护，包括涉及本项目的所有硬件设备、系统维护、日常管理等。

在本协议有效期内，甲方拥有乙方提供设备的使用权，所有权归乙方。

甲方应对设备尽到谨慎注意的义务，如终端设备丢失或因人为原因造成损坏，由甲方负责购买原型号设备或进行设备维修，乙方配合进行终端功能调试。

甲方应无偿负责乙方放置在甲方船内设备的保管、安全和正常运行。

乙方提供的服务具体标准满足中华人民共和国工业和信息化部颁布的《电信服务规范》，保证甲方使用通信业务安全畅通。

乙方负责位置服务业务平台及应用平台的运行和维护，网络和客户端系统的维护和技术支持，并负责应用系统数据的管理、更新、维护。

由于传输线路、通信网络等方面导致的纠纷，由乙方负责；

当属第三方基础电信设施故障时，由乙方负责协调解决。

本协议自缴费之日起生效，有效期为1年。

为履行该协议，案外人向移动大连分公司支付1800元费用。

又查，为证明案涉商标此前三年的实际使用情况，盛鸿公司提供一份其与案外人舟山沪航船务有限公司签订的《软件购销合同》及付款凭证、发票，合同约定盛鸿公司向案外人提供航运通供应链管理平台软件一套，价格230000元，该软件包含风险控制管理、客户关系管理、接单中心、散杂货业务、租船业务、商务管理、财务管理、个人桌面、系统管理及微信办公等功能模块。

一审法院认为，盛鸿公司作为第5026640号、第8726592号、第10960150号"航运通"注册商标的权利人，该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，盛鸿公司主张移动大连分公司www.10086.cn网站上使用的"航运通"标识及在与案外人武汉泛和船舶管理有限公司签订的《航运通业务使用协议》中使用了"航运通"字样，侵犯了盛鸿公司上述三个商标专用权；

移动大连分公司辩称其实际使用范围与盛鸿公司注册商标的核准使用类别不属于同一或类似商品或服务，不构成商标侵权行为。

综合盛鸿公司、移动大连分公司的诉辩意见，本案争议焦点为移动大连分公司提供的"航运通"商品或服务与涉案第5026640号、第8726592号、第10960150号"航运通"注册商标核准类别是否构成类似商品和服务问题。

所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

所谓类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

对于被控侵权商品或服务与涉案三个注册商标是否属于类似商品和服务的比对，应以当事人具体主张的商品类别为限。

本案中，盛鸿公司主张移动大连分公司提供的手持或车载终端设备，与第5026640号注册商标核定使用商品中的"已录制的计算机程序、计算机外围设备、计算机程序"属于类似商品；

移动大连分公司提供的手持或车载终端设备中包含有计算机程序、在网站宣传及合同中使用了"船舶导航"、"实时监控"、"运用无线数据采集功能"、"通信模块"等内容，与第10960150号注册商标核定的服务项目中的"计算机编程、计算机软件更新、把有形的数据或文件转换成电子媒体、计算机软件安装、计算机程序和数据转换"类似；

移动大连分公司在涉案网络上使用"航运通"字样宣传，与第8726592号注册商标核定服务类别中的"数据通讯网络上的在线广告、商业信息、计算机数据库信息编入"类似。

本院认为，依据被控侵权网站的"航运通"宣传内容及《航运通业务使用协议》约定，移动大连分公司提供的"航运通"业务，是一种利用其移动GSM/GPRS/EDGE/3G通信网络，基于卫星、基站定位技术，运用无线数据采集功能，通过支持CELL-ID/GPS/AGPS及下一代卫星定位方式的手持终端（含手机）或车载设备提供的船舶导航、监控、定位等综合位置信息服务。

手持设备包含手机，手持或车载终端设备的所有权归属移动大连分公司而不是服务对象所有，服务标准为我国工业和信息化部颁布的《电信服务规范》，服务目的是保证服务对象使用通信业务安全畅通，可见，移动大连分公司并不单独销售"航运通"手持或车载终端设备，亦不单独销售设备内所含有的软件程序，脱离其固有的移动通讯网络，手持或车载终端设备及所包含的软件程序并不能发挥定位或导航功能。

所以，移动大连分公司提供的"航运通"业务不是一种有形的商品实物，而是一项无形的服务，是建立在其移动通信网络之上，以手持终端（含手机）或车载设备作为载体，为具有实时跟踪信息需求的客户提供的船舶位置定位、监控、导航服务。

移动大连分公司在涉案网站上使用"航运通"字样亦是为其提供的服务进行宣传的行为。

因此，移动大连分公司使用"航运通"属于服务标识，而非商品标识。

对比盛鸿公司涉案三个商标的核定使用类别及移动大连分公司提供的"航运通"服务，其中，第5026640号商标为商品商标，不属于服务商标；

第8726592号商标及第10960150号商标虽同属于服务商标，但第8726592号商标核定服务项目主要包括由个人或组织提供的、主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助以及由广告部门为各种商品或服务提供的旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传的服务。

第10960150号商标核定服务项目主要包括由工程师、计算机程序员等专业人员、机构提供的计算机软件、系统、网站、程序等方面的服务。

而移动大连分公司提供的是基于通信网络系统的导航、定位服务，与前述三个商标核定使用的服务在功能、实现方式等方面不具有共同性，二者的服务目的、内容、对象亦不一致，相关公众或服务对象在选择服务时可以根据其自身需求选择管理类的计算机软件服务或车辆船只的定位、导航服务，以消费对象的一般注意力为标准，不致误认服务来源与盛鸿公司注册商标的服务有特定的联系，不容易造成混淆，故移动大连分公司提供的"航运通"服务与涉案三商标核定服务类别不属于类似服务。

盛鸿公司主张移动大连分公司实施了侵权行为没有法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：驳回盛鸿软件（大连）有限公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，由盛鸿软件（大连）有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议。

本院对一审判决审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为案涉三个航运通注册商标核准类别与移动大连分公司提供的航运通商品或服务是否构成类似商品和服务。

依据我国《商标法》第五十六条之规定：注册商标的专用权，以核准注册的商品和核定使用的商品为限。

案涉第5026640号商标核定范围为商品商标；

案涉第8726592号商标与第10960150号商标虽均属服务商标，但是第8726592号商标核定服务项目包括的是广告、商业信息、商业管理咨询、数据通讯网络上的在线广告、替他人推销、替他人采购等。

第10960150号商标核定服务项目包括的是计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、替他人创建和维护网站等。

依据被诉移动大连分公司网站的航运通的内容及《航运通业务使用协议》约定，移动大连分公司提供的航运通业务，是一种利用其移动GSM/GPRS/EDGE/3G通信网络，基于卫星、基站定位技术，运用无线数据采集功能，通过支持CELL-ID/GPS/AGPS及下一代卫星定位方式的手持终端（含手机）或车载设备提供的船舶导航、监控、定位等综合位置信息服务。

手持设备包含手机、手持或车载终端设备的所有权归属移动大连分公司，服务标准为我国工业和信息化部颁布的《电信服务规范》，服务目的是保证服务对象使用通信业务安全畅通。

那么，从服务的核心内容上看，移动大连分公司并不单独销售航运通手持或车载终端设备，亦不单独销售设备内所含有的软件程序，手持或车载终端设备及所包含的软件程序需依靠移动通讯网络发挥定位或导航功能，移动大连分公司提供的航运通业务是建立在其移动通信网络业务上的--以手持设备包含手机、手持或车载终端设备作为载体、为具有实时跟踪信息需求的客户提供的船舶位置导航、定位、监控服务。

移动大连分公司在其网站上使用航运通字样亦是为其提供的上述服务进行的客观表述行为。

故，移动大连分公司提供的是基于通信网络系统的导航、定位、监控服务，与上述案涉三个商标核定使用的服务在功能、实现方式等方面不具有共同性，二者的服务目的、内容、对象亦不一致，相关公众或服务对象在选择服务时可以根据其自身需求选择管理类的计算机软件服务或车辆船只的定位、导航服务，以相关公众的一般注意力为标准来衡量不致误认服务来源与盛鸿公司注册商标的服务有特定的联系，不易造成混淆，故移动大连分公司提供的"航运通"服务与案涉三个航运通商标核定服务类别不属于类似服务。

盛鸿公司主张移动大连分公司实施了侵害其注册商标权的行为没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，盛鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人盛鸿软件（大连）有限公司负担。

本判决为终审判决。