江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终525号上诉人（一审被告）：南昌市西湖区联信大市场日升建材店，住所地：江西省南昌市西湖区宜办**楼**，统一社会信用代码：×××29Ｙ。

营者：涂红印，男，1977年5月5日出生，江西省南昌市南昌县人。

被上诉人（一审原告）：九牧厨卫股份有限公司，，住所地：福建省南安经济开发区九牧工业园统一社会信用代码：×××367。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁文波、黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

一审被告：潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂，，住所地：广东省潮州市潮安区登塘镇登塘村面前埔统一社会信用代码：×××34Ｘ。

投资人：陈松钊。

上诉人南昌市西湖区联信大市场日升建材店（以下简称日升建材）与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫）、一审被告潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂（以下简称相约陶瓷）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服南昌铁路运输中级法院（2018）赣71民初92号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，日升建材的经营者涂红印和九牧厨卫的委托诉讼代理人黄寒粮到庭接受询问。

本案现已审理终结。

日升建材上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判；

2、撤销对相约陶瓷的控告，它与本案无关；

3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：日升建材是在不知情下销售了涉案产品，涉案产品是从福建水暖城购买（有证据可以证明合法来源），其不应承担责任。

香港九牧洁具集团有限公司的JOCNO商标授权江西省南昌市涂红印贴牌加工浴室柜、水箱及五金系列产品。

相约陶瓷厂不是生产厂家，与本案无关。

涉案产品与被上诉人的相关产品不一致，不构成侵权。

九牧厨卫辩称，通过庭审和比对，上诉人产品构成侵权，上诉人提交的合法来源证据无法形成完整证据链，提交的现有技术也无法成立，上诉人应当承担赔偿责任。

相约陶瓷未答辩。

九牧厨卫向一审法院起诉请求：1.判令相约陶瓷立即停止生产、销售、许诺销售侵犯九牧厨卫“一种具有去除污垢功能的花洒”实用新型专利权（专利号：ＺＬ20142061××××.7，以下简称涉案专利）产品的侵权行为，并销毁尚未销售的涉案侵权产品；

2.判令日升建材立即停止销售、许诺销售侵犯九牧厨卫涉案专利产品的侵权行为；

3.请求判令二被告赔偿九牧厨卫经济损失及为制止被告侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用）6万元；

4．由二被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：福建西河卫浴科技有限公司于2014年10月23日申请“一种具有去除污垢功能的花洒”实用新型专利，2015年4月22日获得授权，专利号为ＺＬ20142061××××.7，目前该专利仍合法有效。

2015年11月10日，九牧厨卫依法取得该实用新型专利的排他使用许可，且有权以自己名义维权。

九牧厨卫请求保护涉案专利权利要求1，具体的内容为：一种具有去除污垢功能的花洒，包括花洒本体、及出水盖体；

所述花洒本体具有一进水口及连通进水口的腔体；

所述出水盖体设有第一、第二出水孔；

其特征在于：还包括装设于花洒本体内的除垢结构及分水机构；

除垢结构，其包括一活动板件、分别设置于活动板件上、下表面的除垢端子与导向推顶件、及与导向推顶件活动配合的配合部；

所述活动板件与出水盖体同步转动的连接在一起，且除垢端子与第一出水孔对应设置；

所述配合部设置于腔体内，且配合部之上端面为一倾斜面；

分水机构，其包括一分水板，该分水板具有分水孔，所述分水孔分别对应连通第一、第二出水孔；

其中，转动所述出水盖体带动活动板件、分水板转动，联动活动板件的导向推顶件的下表面与配合部的倾斜面活动配合，以使所述活动板件的除垢端子顶推穿过第一出水孔，且分水板上的分水孔对应连通第二出口孔。

国家知识产权局依据九牧厨卫申请于2016年12月15日对涉案专利权出具《实用新型专利权评价报告》，结论为全部权利要求具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第二、三款规定的新颖性和创造性。

2016年11月1日，厦门领逸商务咨询有限公司受九牧厨卫委托向福建省厦门市公证处申请证据保全公证。

2016年11月30日，公证员叶某、公证辅助人员林树地以及九牧厨卫的委托代理人李建财来到江西省鹰潭市南站五金市场标示为“MIUI小米卫浴”商铺，在公证人员的现场监督下，李建财以普通消费者身份现金购买了花洒一套（总价叁佰元整），并取得收款收据一张，李建财同时从该商铺取得名片一张。

购买行为结束后，李建财对该场所门面外观进行了拍照，共取得照片二张。

上述购买及拍照活动结束后，所购商品及票据均由公证人员携带。

2016年12月1日，在公证人员现场监督下，李建财将所购商品及票据通过中通快递寄往厦门市思明区嘉禾路285号台亚大厦B座501厦门市公证处，快件于2016年12月3日由厦门市公证处人员签收并暂存于公证处。

2016年12月15日，在公证人员的现场监督下，李建财在厦门公证处现场拆开上述快件，并对上述商品、收款收据、名片进行了拍照，共取得照片十二张。

上述所购产品经公证人员装入原商品包装盒中，并在封口处加贴厦门公证处公证封签后交申请人收存。

2017年1月21日，该公证处出具了（2017）厦证内字第3383号公证书。

2017年6月7日，九牧厨卫委托代理人王素文到厦门市公证处，申请对其提供的《实用新型专利证书》、《实用新型专利权评价报告》、《国家知识产权局专利收费收据》、《授权证明书》进行书证保全。

公证员郑某对上述文件当场复印并将复印件附公证书。

厦门市公证处为此出具（2017）厦证内字第17512号公证书。

另查明，相约陶瓷成立于2002年12月10日，企业类型为个人独资，经营范围：制造、加工：陶瓷卫生洁具；

加工：纸箱（不含食用、印刷）。

相约陶瓷系“JOCNO”商标的申请人，该商标国际分类为第11类，专用权期限自2013年12月28日至2023年12月27日。

江西省鹰潭市南站五金市场标示为“MIUI小米卫浴”的商铺位于鹰潭市月湖区五金市场一区616-617号，该商铺的经营单位为月湖区新洪电器商行，经营者为桑新洪。

2018年3月23日，日升建材经营者涂红印出具《证明》，该《证明》内容为：“本店于2016年9月3日向月湖区新洪电器商行经营者桑新洪出售三套名佳淋浴器。

该淋浴器包装盒标注‘JOCNO’商标、‘香港九牧洁具集团有限公司监制’字样，价格为180元/套，共计540元。

本店向桑新洪出具编号为0001017号‘日升建材经销部’销售单，桑新洪从本店共进了4847元的货，并通过微信转账的方式于当天支付了4840元。

本店出售的‘JOCNO’品牌、‘香港九牧洁具集团有限公司监制’字样的淋浴器产品系从潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂授权给佳毅洁具厂购得。

本店共购进伍套，进货价整套壹佰陆拾元，本店上述情况属实。

”一审庭审中，九牧厨卫出示公证保全的上述被诉侵权产品实物，并明确从月湖区新洪电器商行公证购买了被诉侵权产品。

被诉侵权产品上印有“JOCNO”商标，其外包装上印有“JOCNO”商标、“香港九牧洁具集团有限公司监制”的字样，并标示产品生产基地为“广东省潮安区登塘工业区”及服务热线号码等。

经一审法院检查产品包装封存无异常后，由九牧厨卫启封，取出被诉侵权产品。

九牧厨卫将该产品与涉案专利进行比对，主张两者的技术特征完全相同。

一审法院审查后，确认涉案专利权利要求1限定的全部技术特征，被诉侵权产品均具备。

一审法院认为，争议焦点如下：1、相约陶瓷是否生产、销售了被诉侵权产品？

日升建材是否销售了被诉侵权产品？

2、被诉侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围，侵害了九牧厨卫专利权？

3、如果构成侵权行为，相约陶瓷、日升建材应如何承担民事责任？

一、相约陶瓷是否生产、销售了被诉侵权产品？

日升建材是否销售了被诉侵权产品？

现有证据证明，被诉侵权产品上印有“JOCNO”商标，其外包装盒上印有“JOCNO”商标、“香港九牧洁具集团有限公司监制”的字样，并标示产品生产基地为“广东省潮安区登塘工业区”及服务热线号码等。

公证书中从购买被诉侵权产品的商铺取得的名片印有“MIUI小米卫浴”、“桑新洪”、手机号及地址等，国家企业信用信息公示系统显示了相约陶瓷的基本情况。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

一审法院向相约陶瓷、日升建材送达了九牧厨卫提交的证据，相约陶瓷、日升建材未提交证据也未抗辩被诉侵权产品是否由自己生产、销售，且经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，据此，可以认定相约陶瓷实施了生产、销售，日升建材实施了销售被诉侵权产品的行为且视为放弃合法来源抗辩权利。

二、被诉侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围，侵害了九牧厨卫专利权？

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”。

一审法院认为，涉案专利目前处于有效状态，九牧厨卫取得了涉案专利的排他许可使用权，并获得了针对涉案专利侵权行为进行维权的相关许可，庭审中将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的技术特征完全相同，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

三、如果构成侵权行为，相约陶瓷、日升建材应如何承担民事责任？

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获利的产品”。

相约陶瓷未经九牧厨卫许可生产、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

日升建材放弃提供产品合法来源的抗辩，与相约陶瓷构成共同侵权，依法应承担赔偿损失的连带责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”由于九牧厨卫未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，一审法院结合涉案专利的类型、侵权行为的性质、情节等因素，对赔偿数额进行酌定。

九牧厨卫关于为制止侵权行为所支付的律师费一万元的主张，仅提供一份代理合同，没有律师费发票，不足以证明其合理费用的具体数额，一审法院将综合案件情况对合理费用予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂应于本判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害九牧厨卫股份有限公司“一种具有去除污垢功能的花洒”实用新型专利（专利号：ＺＬ20142061××××.7）的产品，并销毁尚未售出的涉案侵权产品；

二、南昌市西湖区联信大市场日升建材店应于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害九牧厨卫股份有限公司“一种具有去除污垢功能的花洒”实用新型专利（专利号：ＺＬ20142061××××.7）的产品；

三、潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂、南昌市西湖区联信大市场日升建材店应于本判决生效之日起十日内连带赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计15000元；

四、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1300元（九牧厨卫已预交），由九牧厨卫股份有限公司负担300元，由潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂、南昌市西湖区联信大市场日升建材店负担1000元（于履行本判决给付义务时径付九牧厨卫股份有限公司）。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,本案二审的争议焦点为：1、上诉人销售的产品是否有合法来源？

相约陶瓷是否构成实施了生产、销售被诉侵权产品的行为？

2、上诉人销售的产品是否侵犯了被上诉人的涉案专利？

如果构成侵权，赔偿数额如何确定？

一、关于上诉人销售的产品是否有合法来源和相约陶瓷是否构成实施了生产、销售被诉侵权产品的行为的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

日升建材为证明被诉侵权产品具有合法来源，在二审中提供了购买产品的凭证和福建水暖城产品的专利等证据，但日升建材提供的销售清单未加盖销售者的印章，也不能证明该销售清单上的产品为涉案产品，且该销售清单上的金额与信用卡上的支付金额并不能一一对应；

关于申请号或专利号为201830218918.2的专利的证据，该专利证据申请日期在后，涉案专利申请日期在前，该专利证据上显示有关权利人为姚映军，日升建材未提供该证据有关主体其他信息等证据予以辅证。

故现有证据不能充分证实被诉侵权产品具有合法来源，本院对日升建材的该上诉请求，不予支持。

二审期间，上诉人提供了香港九牧洁具集团有限公司、相约陶瓷授权涂红印贴牌加工JOCNO商标的浴室柜、水箱及五金系列产品证据，因该授权无卫浴类产品，上诉人也未提供充分的证据证明其销售的涉案产品并非来源于相约陶瓷，相约陶瓷对一审法院认定其实施了生产、销售被诉侵权产品的行为也未提出上诉、二审期间也未答辩。

一审法院根据被诉侵权产品有关外包装盒及名片上印有的商标、产品生产基地、服务热线号码及国家企业信用信息公示系统显示的相约陶瓷的基本情况等事实，认定相约陶瓷实施了生产、销售被诉侵权产品具有法律依据。

二、关于上诉人销售的产品是否侵犯了被上诉人的涉案专利及赔偿数额如何确定问题。

二审期间，本院将被诉侵权产品与涉案实用新型专利再次比对，两者均为花洒，且两者的技术特征完全相同，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的全部技术特征，故被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，生产、销售被诉侵权产品的行为构成侵权，相约陶瓷与日升建材均应对其实施了侵犯涉案实用新型专利的行为承担相应责任。

关于赔偿金额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，因本案与本院审理的（2018）赣民终523、524、526号案件均系同一被诉侵权产品引发的侵权专利权纠纷案件，综合考虑专利权种类、被诉侵权产品价格、经营时间、生产经营方式、被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，本院认为一审判决赔偿15000元数额偏高，酌情予以调低。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持南昌铁路运输中级法院（2018）赣71民初92号民事判决第一项、第二项，即“一、潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂应于本判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害九牧厨卫股份有限公司‘一种具有去除污垢功能的花洒’实用新型专利（专利号：ZL201420618684.7）的产品，并销毁尚未售出的涉案侵权产品；

二、南昌市西湖区联信大市场日升建材店应于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害九牧厨卫股份有限公司‘一种具有去除污垢功能的花洒’实用新型专利（专利号：ZL201420618684.7）的产品”；

二、撤销南昌铁路运输中级法院（2018）赣71民初92号民事判决第四项，即驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求；

三、变更南昌铁路运输中级法院（2018）赣71民初92号民事判决第三项为：潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂、南昌市西湖区联信大市场日升建材店应于本判决生效之日起十日内连带赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计10000元；

四、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元，合计2600元，由九牧厨卫股份有限公司负担1300元，由潮州市潮安区登塘相约陶瓷洁具厂、南昌市西湖区联信大市场日升建材店负担1300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜玉东审 判 员　邹征优审 判 员　胡建文二〇一八年十一月十四日代书记员　骆丽玲附本案相关法律条文：《中华人民共和国专利法》第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；