福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0582刑初1548号 公诉机关晋江市人民检察院。

被告人卓金平，男，1978年12月14日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省泉州市南安市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月8日被取保候审，2017年11月1日晋江市人民检察院决定继续取保候审，2018年6月20日经本院决定取保候审，同日由晋江市公安局执行。

现在家。

辩护人梁堃杰，福建达业律师事务所律师。

辩护人李莹，福建达业律师事务所实习律师。

晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2018〕1423号起诉书指控被告人卓金平犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院认为不适宜适用简易程序并于同年7月4日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

晋江市人民检察院指派检察员王芳出庭支持公诉。

被告人卓金平及其辩护人梁堃杰、李莹到庭参加诉讼。

现已审理终结。

晋江市人民检察院指控，2017年2月17日，被告人卓金平在晋江市青阳街道青华鞋帽市场桥头找一陌生男子购买11544双用于销售的假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋，后将该批假冒品牌足球鞋存放晋江市梅岭街道赤西社区江滨路67号仓库内。

2月21日至3月6日，被告人卓金平先后卖出假冒“Nike”牌足球鞋396双、假冒“Adidas”牌足球鞋336双，共计销售假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋人民币（币种，下同）12294元，其中假冒“Nike”牌足球鞋平均销售价格为20.28元，假冒“Adidas”牌足球鞋平均销售价格为20元。

2017年3月7日，该仓库被晋江市公安局查获，现场查获假冒“Nike”牌足球鞋7884双和假冒“Adidas”牌足球鞋2928双，本案未销售的假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋价值为218447元。

经中国检验认证集团福建有限公司鉴定，高邦小钉鞋不合格，其他产品合格。

2017年5月8日，被告人卓金平向晋江市公安局投案。

公诉机关提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查及辨认笔录等证据，认为被告人卓金平明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

被告人卓金平已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条之规定予以定罪量刑。

被告人卓金平对指控的犯罪事实不持异议。

辩护人提出如下辩护意见：1.被告人有自首情节；

2.初犯、主观恶性较小；

3.犯罪未遂，社会危害小。

建议对卓金平从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2017年2月17日，被告人卓金平在晋江市青阳街道青华鞋帽市场桥头找一陌生男子购买11544双用于销售的假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋，后将该批假冒品牌足球鞋存放晋江市梅岭街道赤西社区江滨路67号仓库内。

2月21日至3月6日，被告人卓金平先后卖出假冒“Nike”牌足球鞋396双、假冒“Adidas”牌足球鞋336双，共计销售假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋12294元，其中假冒“Nike”牌足球鞋平均销售价格为20.28元，假冒“Adidas”牌足球鞋平均销售价格为20元。

2017年3月7日，该仓库被晋江市公安局查获，现场查获假冒“Nike”牌足球鞋7884双和假冒“Adidas”牌足球鞋2928双，本案未销售的假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋价值为218447.52元。

经中国检验认证集团福建有限公司鉴定，高邦小钉鞋不合格，其他产品合格。

2017年5月8日，被告人卓金平向晋江市公安局投案。

案发后，公安机关在证人卓某真处调取到被告人卓金平销售涉案假冒足球鞋的违法所得2000元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人薛某的证言，证实其在晋江市青阳街道鞋帽市场开店卖鞋子，经其查看，涉案鞋子如果是库存货，批发价每双十几元，零售价每双30元左右。

2.证人陈某的证言，证实其在陈埭鞋都市场卖鞋子，经其查看，涉案鞋子市场零售价格在每双30-60元不等，如果急于出售，价格会更低。

3.证人张某的证言、辨认笔录及照片，证实其将晋江市梅岭街道赤西社区江滨路67号仓库租给一男子用于存放鞋子，其在2016年8、9月份、2017年1月份、2017年3月7日有看到一个工人开三轮车来载货，这个工人案发后被公安机关带走了。

经辨认，租房男子系本案被告人卓金平。

4.证人孙某证言、辨认笔录及照片，证实其在青阳鞋服市场负责拉货送货，被告人卓金平有雇佣其去涉案仓库配货送货两三次，一般是卓金平给其一张单子或发微信告诉其鞋子的型号，然后其再去仓库配货并送到市场上。

其不清楚配送的鞋子是假冒的，也没有看到吊牌价。

并对作案地点及被告人卓金平进行指认。

5.证人SHADIKHAN证言、护照复印件、辨认笔录及照片，综合证实2017年3月1日，其在市场边上的一个桥头以每双11元价格找一男子购买108双有打钩标识的足球鞋，并现金支付1188元，其购买时没有其他人在场，其以为购买的是库存货，不知道是假冒鞋子。

经辨认，卖给其足球鞋的男子系本案被告人卓金平。

6.证人吴某证言、辨认笔录及照片，综合证实2017年2、3月份，其在青阳鞋帽市场路边以每双二三十元的价格找人购买三四十双阿迪达斯和耐克的足球鞋，当时现金支付1000多元。

经辨认，卖足球鞋给其的男子系本案被告人卓金平。

7.破案经过、投案证明，证实本案的破获过程及被告人卓金平主动到派出所投案。

8.户籍证明，证实被告人卓金平的身份情况。

9.现场搜查笔录、扣押清单及照片，证实晋江市公安局在晋江市梅岭街道赤西社区江滨路67号仓库内现场查获假冒“Nike”牌足球鞋7884双和假冒“Adidas”牌足球鞋2928双，并从孙某处扣押到仓库铁门钥匙1把。

10.送货单及相关照片，证实卓金平提供送货单存根联、SHADIKHAN提供送货单顾客联及照片，送货单上记载SHADIKHAN于2017年3月1日以每双11元价格找被告人卓金平购买108双足球杂鞋，其已现金支付货款1188元并在手机内存有被告人卓金平照片；

卓金平另提供2017年3月2日，以每双11元价格卖给ISHAO180双足球杂鞋并已收现金1980元的送货单存根联。

11.提取笔录及账本，证实2017年2月21日至3月6日，被告人卓金平先后卖出假冒“Nike”牌足球鞋396双、假冒“Adidas”牌足球鞋336双，共计销售假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋12294元，其中假冒“Nike”牌足球鞋平均销售价格为20.28元，假冒“Adidas”牌足球鞋平均价格为20元。

其中2月28日，吴姓男子购买43双足球鞋，总计1135元，并留有尾号9938电话号码，3月1日SHADIKHAN找其购买108双假冒“Nike”牌足球鞋、57双假冒“Adidas”牌足球鞋，并留有尾号2075电话号码。

12.调取证据清单及照片，证实从证人卓某真处调取到被告人卓金平销售涉案足球鞋的违法所得2000元。

13.价格证明、鉴定证明、营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册商标证明、委托书，证实涉案足球鞋系侵犯他人商标所有权产品。

14.检验证书，证实经中国检验认证集团福建有限公司检验，高邦小钉鞋不符合GB/T15107-2013检验标准，其他产品符合GB/T15107-2013检验标准。

15.被告人卓金平供述、辨认笔录及照片，供认2017年2月中旬，其在晋江市青阳青华鞋帽市场的桥头找一外地陌生男子购买两车（一万双左右）假冒“Nike”和“Adidas”牌足球鞋存放于晋江市梅岭街道赤西社区江滨路67号仓库中，准备用于销售并雇佣孙某进行配货。

其拿着鞋子在青阳鞋帽市场进行零售，价格在10-30元之间不等，客人都是现金支付，其有卖给两个老外，也有卖给吴某，实际销售情况其都有登记在账本上，其销售获利的2000元已被公安机关扣押了。

本院认为，被告人卓金平销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人卓金平犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚；

其已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而大部分未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚；

其退出违法所得人民币2000元并于庭审后向本院预缴罚金人民币200000元，予以酌情从轻处罚。

辩护人提出卓金平具有自首、未遂、初犯等情节并建议适用缓刑的辩护意见，予以采纳。

综合考虑卓金平的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，对其予以从轻处罚并依法予以适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法院若干问题的意见》第八条之规定，判决如下： 一、被告人卓金平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 二、查扣在案的被告人卓金平违法所得人民币2000元（未随案移送），由晋江市公安局予以没收并上缴国库。

三、扣押的假冒“Nike”牌足球鞋7884双和假冒“Adidas”牌足球鞋2928双（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈永哲 审　判　员　　林雅思 人民陪审员　　洪清贵 二〇一八年十一月十六日 法官助理陈晓颖 书记员吴怡晖 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （1犯罪情节较轻；

（2有悔罪表现；

（3没有再犯罪的危险；

（4宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

最高人民法院、最高人民见检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。