福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽08民初257号 原告：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号，统一社会信用代码×××852。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：蔡素怡，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。

被告：广州市淼吉建材有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中南街赤岗东约532-1号2楼，统一社会信用代码×××39Ｋ。

法定代表人：何妙玲，总经理。

被告：新罗区中卓建材店，经营场所福建省龙岩市新罗区曹溪街道董邦村莲庄路西边原村机砖厂老场地30号店，统一社会信用代码×××Ｘ02。

经营者：王照林，男，1991年6月18日出生，汉族，住福建省永定区。

二被告共同委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。

原告德高（广州）建材有限公司(以下简称德高公司)与被告广州市淼吉建材有限公司(以下简称淼吉公司)、新罗区中卓建材店（以下简称中卓建材店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月17日立案受理后，依法组成合议庭于2018年10月23日公开开庭进行审理。

原告德高公司的委托诉讼代理人蔡素怡、赖培坤，被告中卓建材店的经营者王照林，被告淼吉公司、中卓建材店的共同委托诉讼代理人王礼靖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

德高公司向本院提出诉讼请求：1.判令淼吉公司立即停止生产、销售侵害德高公司第1524749号“”商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令中卓建材店立即停止销售侵害德高公司第1524749号“”商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

3.判令淼吉公司、中卓建材店共同赔偿德高公司经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用（律师费、公证费）合计10万元；

4.判令淼吉公司、中卓建材店在《闽西日报》刊登致歉声明，消除影响；

5.判令淼吉公司、中卓建材店承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：德高公司创建于1998年，是全球著名的干砂浆领导公司法国派丽集团（PAREXGROUP）在中国设立的全资企业。

总部位于广州，发展至今，在上海、北京、成都、武汉、东莞、南京、石家庄、泉州设立了子公司、分公司和生产基地，重庆、××、××、××、××、××等地地设立了办事处，销售网络遍布全国。

经过近二十年的发展，德高公司生产的德高K11防水浆料、德高瓷砖填缝料、德高TTB瓷砖胶等产品以其可靠的品质深获政府机构、行业协会、媒体首肯和广大用户的信赖，已成为中国市场的优质品牌。

2001年2月21日，派丽集团旗下企业新加坡丰胜建筑材料有限公司申请注册了第1524749号“”德高图文组合商标，核定使用商品项目为第19类：筑路或铺路材料；

建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料（截止）。

2011年9月20日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，德高公司受让第1524749号注册商标，后经续展，注册有效期从2011年2月21日至2021年2月20日。

上述商标注册后，新加坡丰胜建筑材料有限公司及德高公司即在其生产的系列产品上不间断使用，并投入巨额资金通过报刊、网站、宣传册等方式进行宣传。

该商标经十多年的持续使用和宣传，在市场上和相关公众中具有极高的知名度和竞争力，2016年被评为“广东省著名商标”。

2018年5月，德高公司发现中卓建材店在其经营场所内公然销售假冒德高公司注册商标的瓷砖胶产品，涉案产品外包装上印制了淼吉公司的企业名称，包装装潢与德高公司生产的瓷砖胶产品高度相似，足以使相关市场的消费者产生混淆误认。

淼吉公司生产、销售涉案产品及中卓建材店销售涉案产品的行为，违反了我国商标法第五十七条的规定，扰乱了健康有序的市场环境，降低了德高公司产品的市场占有率，严重侵害了德高公司的注册商标专用权。

淼吉公司辩称，一、本案依法应当不予受理，应当裁定驳回德高公司的起诉。

案涉瓷砖胶产品上所使用的文字商标“德土高”为合法注册商标，注册号为18096839。

该商标注册过程中，德高公司以其第1524749号注册商标为引证商标向商标局提出异议，商标局经过审理作出了《第18096839号“德土高”商标准予注册的决定》，认定两商标因商品不相同/类似，未构成近似商标，核准了“德土高”商标的注册。

本案中，涉案商品上使用的“德土高”商标系淼吉公司对自身注册商标的合法使用，并未超出该商标核定使用的商品范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，德高公司如认为该商标侵犯其第1524749号商标权，应当先完成“德土高”商标的无效宣告程序，不能在该商标还处于有效状态的情况下直接提起本案诉讼。

故，本案应当裁定驳回德高公司的起诉。

二、涉案产品生产所执行的行业标准为JC/T547-2017《陶瓷砖胶黏剂》（代替原JC/T547-2005《陶瓷墙地砖胶黏剂》）。

结合相关质检部门对涉案产品所作的质量检验报告，可以确认涉案产品属于《类似商品和服务区分表》0115群组中的“墙砖粘合剂”，而非德高公司主张的1913群组中的“石料粘合剂”。

墙砖粘合剂用于墙地瓷砖的粘结，一般在瓷砖店销售；

而石料粘合剂主要功能为石料粘结，一般在石材店售卖。

两者在功能（用途）、销售场所（渠道）、生产所执行的相关标准、相关质检部门所作的质量检验报告等方面均完全不同。

所以，涉案瓷砖胶产品与德高公司第1524749号商标核定使用的商品类别既不相同也不类似，即使双方的商标构成相同或近似，也不构成商标侵权。

三、涉案产品包装装潢上所使用的图形也未构成对德高公司第1524749号的侵权。

首先，如前所述，本案没有商标侵权的前提要件——商品相同或类似。

其次，涉案产品包装装潢上所使用的图形与德高公司第1524749号商标的图形部分在帽子、五官以及脸庞、服装、设计风格等诸多方面存在明显差异。

该图形是淼吉公司独创设计的、拥有著作权的作品（版权证书登记号：国作登字-2015-F-00187792）。

淼吉公司已就该图形向商标局申请了商标注册（申请号为：30181015）。

第三，特别重要的是，德高公司在本案中根本无法提供其第1524749号商标所核定使用的商品以及相应的包装，所以，不存在引起消费者混淆进而误认误购的可能性。

综上，请求驳回德高公司的起诉和诉讼请求。

中卓建材店辩称，一、涉案产品为淼公司合法生产，中卓建材店是通过正常合法商业渠道进货销售，具有合法来源。

二、涉案产品上所使用的“德土高”文字为合法注册商标，注册号为18096839，不存在侵犯德高公司商标权的问题。

三、涉案产品包装上所使用的图形与德高公司第1524749号商标的图形部分在帽子、五官以及脸庞、服装、设计风格等诸多方面存在明显差异，两者并不构成相同或近似。

该图形是淼吉公司独创设计的、拥有著作权的作品。

淼吉公司已就该图形向商标局申请了商标注册。

四、涉案产品与德高公司第1524749号商标核定使用的商品类别既不相同也不类似。

涉案产品生产所执行的行业标准为JC/T547-2017《陶瓷砖胶黏剂》（代替原JC/T547-2005《陶瓷墙地砖胶黏剂》）。

结合相关质检部门对涉案产品所作的质量检验报告，可以确认涉案产品属于《类似商品和服务区分表》0115群组中的“墙砖粘合剂”，而非德高公司主张的1913群组中的“石料粘合剂”。

墙砖粘合剂用于墙地瓷砖的粘结，一般在瓷砖店销售；

而石料粘合剂主要功能为石料粘结，一般在石材店售卖。

两者在功能（用途）、销售场所（渠道）、生产所执行的相关标准、相关质检部门所作的质量检验报告等方面均完全不同。

因此，本案侵权的前提条件不成立。

综上，请求驳回德高公司的起诉和诉讼请求。

德高公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1.第1524749号“”德高图文组合商标注册证；

2.核准商标转让证明；

3.第1524749号“”德高图文组合商标转让后的注册证；

4.广东省著名商标证书；

5.获奖证书8份；

6.厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内字第26511号公证书；

7.公证费、律师费发票；

8.第18096839号“德土高”商标查询信息；

9.第29125465号注册商标查询信息；

10.第29143881号注册商标查询信息；

11.第30181015号注册商标查询信息；

12.第30181012号注册商标查询信息；

13.百度百科“瓷砖胶”词条；

14.厦门市中级人民法院（2016）闽02民初49号民事判决书及其生效证明；

15.产品对比图。

淼吉公司围绕其答辩意见依法提交了以下证据：第一组：第18096839号“德土高”商标注册证、商标局（2018）商标异字第0000009031号《第18096839号“德土高”商标准予注册的决定》、《商标使用许可合同》；

第二组：第30181015号商标注册申请受理通知书及该商标查询信息、德土高标志设计《作品登记证书》；

第三组：商标局2007年版《类似商品和服务区分表》；

第四组：建材行业标准JC/T547-2017《陶瓷砖胶粘剂》、JC/T547-2005《陶瓷墙地砖胶粘剂》、JG/T355-2012《天然石材用水泥基胶粘剂》；

第五组：国家建筑材料测试中心对淼吉公司陶瓷墙地砖胶粘剂样品的《检验报告》1份；

第六组：广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终2030号民事判决书。

中卓建材店围绕其答辩意见依法提交了2018年4月15日新罗区佩狮建材店发货单一份。

另，本院依据德高公司的《调查收集证据申请书》，责令淼吉公司提供广州市荔湾区市场和质量监督管理局（原广州市荔湾区工商行政管理局）穗荔工商处字（2018）4号行政处罚决定书一份。

本院组织各方当事人进行了举证和质证。

对各方当事人提交的证据，本院审查认定如下：1.德高公司证据10第29143881号注册商标查询信息及证据12第30181012号注册商标查询信息，因商标图形与本案被控侵权产品所使用的微笑泥瓦工图形并不一致，该两份证据与本案无关联性，本院不予采信。

2.德高公司证据14厦门市中级人民法院（2016）闽02民初49号民事判决书及其生效证明、淼吉公司第六组证据广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终2030号民事判决书，均是为了证明当事人各自的主张，与本案事实并无关联，本院不予采信。

除上述4份证据外，各方当事人提交的其他证据材料均真实合法，有助于查明本案事实，本院予以采信并在卷佐证。

根据本院审查确认的证据，结合当事人庭审陈述，本院查明本案事实如下： （一）德高公司商标及被控侵权产品情况 2001年2月21日，新加坡丰胜建筑材料有限公司经商标局核准，获准注册了第1524749号“”德高图文组合商标，该商标核定使用商品类别为第19类“筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料（截止）”。

2011年9月20日，经商标局核准，德高公司受让了第1524749号注册商标，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。

2013年12月，德高公司无尘瓷砖胶产品获评北京精瑞住宅科技基金会设置的精瑞科学技术奖绿色技术产品优秀奖。

2014年3月15日，德高公司（主要产品：德国K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料）获得中国质量检验协会颁发的全国质量和服务诚信优秀企业证书、全国质量检验稳定合格产品证书。

2014年12月，德高公司聚合物水泥防水涂料产品被中国建筑防水协会认定为中国建筑防水行业知名品牌。

2015年7月，德高公司申请的刚性防水材料产品获得了《中国环境标志产品认证证书》（符合的认证产品商标含第1524749号注册商标）。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会认定德高公司第1524749号注册商标为广东省著名商标，认定商品为建筑灰浆、石料粘合剂。

2018年5月17日，福建省厦门市鹭江公证处公证员李某、工作人员李斌在德高公司的委托代理人赖培坤的带领下，来到龙岩市××××22-30店铺（店名显示为“中卓建材”），赖培坤以普通消费者的身份购买了一包瓷砖胶，支付价款45元，商店人员现场开具《发货单》并提供名片一张。

购买过程中，李斌使用手机对该商店的外观等进行隐蔽拍摄。

李某、李斌对所购物品及商店人员提供的《发货单》及名片进行封存后，将封存物品交由赖培坤保管。

厦门市鹭江公证处于2018年5月28日就上述行为作出（2018）厦鹭证内字第26511号《公证书》。

经当庭查验，上述公证书所封存产品外包装正面右上角标有标识，左上方印有图案，中间位置以菱形图案分隔，下半部标有“瓷砖胶TTBⅡ型（超强力）”，外包装上半部分（含菱形图案）总体色调为红色，下半部分呈蓝色；

侧面标有“瓷砖胶TTBⅡ型（超强力）”；

背面右下角标有淼吉公司名称及地址，“产品概述”部分显示“德土高瓷砖胶TTBⅡ型为超强力型瓷砖胶粘剂，可以粘贴吸水率较低和没有宽缝的墙地砖”，“适用范围”部分显示“可直接应用于混凝土、水泥抹面、混凝土板、抹灰砖面和一些防水涂层上”。

《发货单》记载的时间为2018年5月17日，品名为瓷砖胶，数量为1，单价为45元，合计金额为45元。

名片显示“中卓建材王照林地址：莲庄南路中福城对面”。

中卓建材店系从新罗区佩狮建材店以每包40元的价格购进上述瓷砖胶产品，德高公司生产的瓷砖胶产品一级经销商进货价为35元/包，市场零售价为48元/包。

（二）淼吉公司商标注册情况 1.“德土高”商标注册、许可使用情况 2015年10月，麦福胜向商标局申请注册第18096839号商标，申请核定使用商品项目为第1类“工业用粘合剂；

粘胶液；

墙砖粘合剂；

氯丁胶；

未加工合成树脂；

混凝土用凝结剂；

胶溶剂；

乳化剂；

瓷土；

木浆”。

初审公告期间，德高公司引证其在先注册的第1416048号“DAVCO及图”、第11567610号“DAVCO”、第14236476号“派丽德高PAREXDAVCO”、第1524749号“”商标，向商标局提出异议。

商标局于2018年2月23日作出（2018）商标异字第0000009031号《第18096839号“德土高”商标准予注册的决定》，以“虽然被异议商标与异议人引证商标在文字构成等方面差异较小，但指定使用商品均有各自不同的功能、用途，不属于类似商品，因此双方商标未构成指定使用于类似商品上的近似商标。

异议人称被异议人违反诚实信用原则，恶意复制、模仿其引证商标，侵犯其在先商号权证据不足。

异议人另称被异议商标的注册使用易造成消费者混淆误认并易产生不良影响缺乏事实依据。

本案中，异议人请求认定其‘德高DAVCO及图’商标为使用在‘墙砖粘合剂、建筑灰浆’等商品上的驰名商标证据不足”为由，对第18096839号“德土高”商标准予注册。

德高公司对该决定不服，向商标评审委员会请求宣告该商标无效，商标评审委员会于2018年8月24日确认收文。

经注册公告后，第18096839号“德土高”商标获准注册，注册人为麦福胜，核定使用商品项目为第1类“工业用粘合剂；

粘胶液；

墙砖粘合剂；

氯丁胶；

未加工合成树脂；

混凝土用凝结剂；

胶溶剂；

乳化剂；

瓷土；

木浆”，有效期至2026年11月27日。

2016年12月18日，麦福胜与淼吉公司签订《商标使用许可合同》，许可淼吉公司使用前述商标，许可使用范围与该商标核定使用商品项目一致，许可使用期限自2016年12月15日至2026年11月27日。

2.商标注册情况 麦文江于2014年8月25日创作完成，作品名称为“德土高标志设计”，并于2015年2月28日向国家版权局登记，获得国作登字-2015-F-00187792号作品登记证书。

2018年2月5日，麦锦杰就上述图形作品向商标局提出第29125465号商标注册申请，申请核定使用商品项目为第2类“漆；

防水粉（涂料）；

粉刷用白垩灰浆；

涂料（油漆）；

防火漆；

银涂料；

屋顶毡用涂料（油漆）；

漆稀释剂；

防水冷胶料；

防锈油”。

该申请被驳回。

麦锦杰已向商标评审委员会提出复审申请。

2018年4月11日，麦锦杰就上述图形作品向商标局提出第30181015号商标注册申请，申请核定使用商品项目为第1类“地砖粘合剂；

工业用粘合剂；

墙纸用粘合剂；

墙砖粘合剂；

砖瓦粘合剂料；

地板、天花板和墙砖用粘合剂；

工业用粘胶剂；

瓷砖用粘合剂；

固化剂；

水泥制造产品用粘合剂”。

商标局于2018年4月16日受理了上述申请，目前该申请尚处于实质审查阶段。

（三）其它 1.广州市荔湾区工商行政管理局于2018年1月9日作出穗荔工商处字（2018）4号行政处罚决定书，认定：（1）淼吉公司销售的通用K11防水浆料（通用型，规格为5.5+14.5KG/套，共70桶）、柔韧K11防水浆料（柔韧性Ⅱ型，规格为8+12KG/套，共53桶）、柔韧K11防水浆料（柔韧性Ⅱ型，规格为2+3KG/套，共5桶）在桶身外包装位置显著地标示了与德高公司第1524749号注册商标近似的商标，突出使用标识为虚线圆形内一右手拿刮板、左手下方垫着三本书并竖起大拇指戴着帽子的男性泥瓦工微笑形象，图形右上方标有“德土高”的美术字体；

（2）淼吉公司使用的上述标识，其图形和字体的颜色、排序、构图整体外观上均与德高公司第1524749号注册商标近似，容易引人误解；

（3）涉案商品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品类别完全相同。

淼吉公司销售的涉案商品易使相关公众对其来源和产品质量造成误解，应认定为侵犯德高公司第1524749号注册商标专用权的商品。

决定责令淼吉公司停止侵权行为，并作出如下处罚：（1）没收相关侵权商品；

（2）罚款64560元。

上述行政处罚决定书作出后，淼吉公司并未在法定期限内提出复议申请或提起行政诉讼，该行政处罚决定书已生效。

2.德高公司于2018年5月17日对包括本案在内的3个被告的销售行为进行了公证，三次公证合计支出公证费7500元。

德高公司因本案支出律师费6000元。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

德高公司是第1524749号“”德高图文组合商标的商标权人，该商标现处于续展保护期内，依法应受法律保护。

德高公司在庭审中明确其主张的侵权内容是被控侵权产品外包装上的“德土高”文字与图形的组合使用。

本案各方争议焦点如下：1.德高公司提起本案诉讼是否符合民事诉讼起诉条件；

2.被控侵权的瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品；

3.被控侵权产品将“德土高”文字商标与图形结合使用是否与德高公司第1524749号注册商标构成近似；

4.中卓建材店关于合法来源的抗辩意见能否成立。

围绕上述四个焦点问题，本院分析论证如下： 一、关于德高公司提起本案诉讼是否符合民事诉讼起诉条件问题。

淼吉公司以《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”的规定为依据，主张德高公司无权在第18096839号“德土高”商标的无效宣告程序尚未终结的情况下提起本案诉讼。

本案庭审过程中，德高公司明确其诉讼主张为：被控侵权的瓷砖胶产品属于《类似商品和服务区分表》第19类项下的建筑灰浆、砂浆，不属于第1类化学制品项下的墙砖粘合剂，淼吉公司超出核定使用的商品范围使用第18096839号“德土高”商标，且将“德土高”商标与图形组合使用，并突出使用图形，与德高公司第1524749号注册商标构成近似，违反了我国商标法第五十七的规定，构成商标侵权。

结合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款但书部分关于“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，德高公司提起本案诉讼符合民事诉讼的起诉条件。

淼吉公司的抗辩意见不能成立，本院不予支持。

二、关于被控侵权的瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项对侵犯注册商标专用权行为的规定，被控侵权的瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品构成相同或类似商品是侵犯注册商标专用权行为成立的前提要件。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”；

“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

”据此，判断涉案瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品是否构成类似商品，应从相关公众的一般认识角度考量。

只要相关公众一般认为二者间存在特定联系、容易造成混淆，二者即构成类似商品。

不论涉案瓷砖胶产品是属于德高公司第1524749号注册商标核定使用商品项目中的“建筑灰浆”或“石料粘合剂”，还是属于《类似商品和服务区分表》第0115群组中的“墙砖粘合剂”，对于普通消费者而言，瓷砖胶和建筑灰浆均是建筑或装修时使用的材料，其销售渠道均是建材店。

故，在判定涉案瓷砖胶产品是否侵犯德高公司第1524749号注册商标问题上，应认定瓷砖胶产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品构成类似商品。

三、关于被控侵权的瓷砖胶产品将“德土高”文字商标与图形结合使用是否与德高公司第1524749号注册商标构成近似商标问题。

德高公司第1524749号注册商标系文字与图形组合商标，第18096839号“德土高”商标系文字商标。

第18096839号“德土高”商标目前处于有效期内，德高公司对该商标的无效宣告请求尚在商标评审委员会审查过程中，关于两个注册商标之间是否存在权利冲突问题，不属于人民法院的审理范畴，本院不予评判。

被控侵权的瓷砖胶产品上使用的“德土高”文字、图形均属于区分商品来源的标志，构成商标性使用。

本案着重审查被控侵权的瓷砖胶产品外包装上对于“德土高”文字与图形的组合使用与德高公司第1524749号注册商标是否构成近似商标问题。

经比对，中卓建材店销售的“德土高”牌瓷砖胶TTBⅡ型产品与德高公司生产的“德高”牌瓷砖胶TTBⅡ型产品的外包装，二者整体布局结构大致相同，均在正面右上角位置显示文字商标，在左上角位置突出显示各自的商标标志图形，中间位置以菱形图案分隔，下方突出产品名称“瓷砖胶TTBⅡ型（超强力）”，在产品名称下方分两行罗列产品的四项特征，每项特征前标有“√”；

菱形图案以上均为红色，以下为蓝色，整体颜色组合基本一致。

将二者的图形部分相比较，从整体上看，两个图形均以圆形虚线为外廓，主体为头戴帽子、左手下方垫着一叠书并竖起大拇指呈“棒”的手势、右手持刮板，面带微笑的卡通人物形象；

从细节上看，两个卡通人物的帽子形状、脸部、衣着、右手所持器具略有不同。

淼吉公司虽然在涉案产品背面注明了其生产商身份，但涉案产品背面所载的信息量庞大，且字体非常小，淼吉公司的名称并不显著。

综合考虑德高公司第1524749号注册商标在建材领域的知名度，以及图形部分在该商标中的显著程度，淼吉公司将“德土高”文字与图形组合使用于被控侵权的瓷砖胶产品外包装上并突出图形的行为，易使相关公众对其商品来源产生误认或者认为其来源与德高公司的产品有特定的联系。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条对于“商标近似”的认定原则规定，本院认定被控侵权的瓷砖胶产品上使用的“德土高”文字与“”图形组合与德高公司第1524749号注册商标构成近似商标，淼吉公司生产、销售涉案瓷砖胶产品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，构成对德高公司第1524749号注册商标专用权的侵犯。

四、关于中卓建材店的合法来源抗辩能否成立问题。

根据本院审理查明的事实，涉案瓷砖胶产品中卓建材店系以40元/包的单价从新罗区佩狮建材店购进，以45元/包的单价对外销售。

德高公司同款产品一级经销商的进货价为35元/包，市场零售价为48元/包。

鉴于中卓建材店所提供的《发货单》能够证明涉案产品系其合法取得，其进货价及销售价均未明显低于德高公司同款产品，且涉案产品中标识的“德土高”商标确系注册商标，本院对中卓建材店关于其产品具有“合法来源”的抗辩意见予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，中卓建材店无需承担赔偿责任。

五、关于民事责任问题。

关于停止侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，德高公司要求淼吉公司、中卓建材店立即停止侵权并销毁库存侵权产品有法律依据，本院予以支持。

关于经济损失和合理费用的赔偿数额。

德高公司主张合理费用包括公证费2500元、律师费6000元，其余为经济损失。

本案中由于德高公司没有提供证据证明其因淼吉公司的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明淼吉公司因侵权行为获利的具体数额，无法根据德高公司所受损失和淼吉公司获利情况确定赔偿数额。

淼吉公司在2018年1月9日其委托他人代加工的防水浆料产品已被相关行政机关认定侵权的情况下，仍继续生产、销售涉案侵权产品，且其从事的是批发业。

本院综合考虑淼吉公司的主观过错程度、经营模式、其侵权行为的性质、期间、情节、涉案侵权产品的利润空间等因素，以及德高公司第1524749号注册商标的知名度与商业价值、其因本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，对德高公司要求淼吉公司赔偿其经济损失及合理费用合计10万元的诉讼请求予以支持。

关于刊登致歉声明问题。

因德高公司未举证证明淼吉公司、中卓建材店有对其声誉造成不良影响，其要求淼吉公司、中卓建材店在《闽西日报》上赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。

因淼吉公司生产、销售涉案侵权产品的行为足以引起相关公众对其与德高公司所生产的同款产品产生来源上的混淆误认，必然在很大程度上影响到德高公司产品在相关市场的占有率和销售量，德高公司诉请淼吉公司在《闽西日报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、广州市淼吉建材有限公司立即停止生产、销售侵害德高（广州）建材有限公司第1524749号“”商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

二、新罗区中卓建材店立即停止销售侵害德高（广州）建材有限公司第1524749号“”商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

三、广州市淼吉建材有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿德高（广州）建材有限公司经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用（律师费、公证费）合计10万元；

四、广州市淼吉建材有限公司于本判决生效之日起三十日内，在《闽西日报》上刊登声明，以消除对德高（广州）建材有限公司第1524749号“”商标专用权的不良影响（刊登的内容应经本院核准）；

五、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2300元，由广州市淼吉建材有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　廖松福 审判员　　严建锋 审判员　　陈　芝 二〇一八年十一月九日                                                                                                                        法官助理刘瑞春                                                                                                                        书 记 员张琪 附： 一、主要法律条文 1、《中华人民共和国商标法》 第五十七条第（二）项、第（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

2、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

3、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》 第一条原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。