安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初419号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人李其应，男，1989年10月4日出生，汉族，初中文化程度，住安徽省合肥市，户籍地安徽省肥西县。

被告人李其应曾因盗窃罪于2011年12月9日被肥西县人民法院判处有期徒刑二年四个月，2013年11月29日刑满释放。

被告人李其应因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年3月29日被合肥市公安局瑶海分局取保候审。

2018年10月18日被本院决定逮捕，同年10月23日，被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。

辩护人伍凯，安徽王良其律师事务所律师。

辩护人陈诚，安徽王良其律师事务所实习律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)454号起诉书指控被告人李其应犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年9月18日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2018年10月17日公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员刘刚出庭支持公诉，被告人李其应及其辩护人伍凯、陈诚到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2017年12月起，被告人李其应购买大量假冒第“10497096”号古井贡酒年份原浆、第“3007166”口子窖商标白酒，存放于租用位于瑶海区车库作为仓库内意图事实销售。

2018年3月13日，公安民警在李其应仓库内查获口子窖六年1056瓶、古井年份原价献礼版724瓶、古井贡酒五年688瓶。

2018年3月29日，李其应主动到合肥市派出所投案。

经合肥市瑶海价格认证中心认证涉案白酒价值209180元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1．户籍信息、违法犯罪记录查询证明、归案经过等书证；

2．被告人李其应的供述与辩解；

3．价格认证意见。

公诉机关认为，被告人李其应销售明知是假冒注册商标的商品，价值209180元，数额较大(未遂)，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

被告人李其应被判处有期徒刑以上刑罚，在执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，是累犯，应当从重处罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人李其应对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中自愿认罪。

辩护人伍凯辩称，商标权利人出具的鉴定意见不能作为定案依据，关于被告人的非法经营数额应当按照市场销售假酒的价格认定，且涉案假酒尚未对外销售，被告人是犯罪未遂，可以从轻处罚。

经审理查明：第10497096号“古井贡酒年份原浆”注册商标、第126348号“口子”注册商标、第3007166号“口子窖”注册商标、第7990004号“口子小池窖”注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。

2017年12月起，被告人李其应购买大量假冒第“10497096”号古井贡酒年份原浆、第“3007166”口子窖商标白酒，存放于租用位于瑶海区车库作为仓库内意图事实销售。

2018年3月13日，公安民警在李其应仓库内和送货的面包车内共查获口子窖六年1056瓶、古井年份原价献礼版724瓶、古井贡酒五年688瓶。

2018年3月29日，李其应主动到合肥市派出所投案。

经合肥市瑶海价格认证中心认证涉案白酒价值209180元。

上述被查获白酒经商标权利人鉴别，均为假冒权利人注册商标的商品。

综上，被告人李其应销售假冒注册商标的非法经营数额共计209180元。

另查明，被告人李其应曾因盗窃罪于2011年12月9日被肥西县人民法院判处有期徒刑二年四个月，2013年11月29日刑满释放。

庭审中，李其应陈述如下：购买涉案白酒的目的是对外销售，现场扣押的假冒注册商标的白酒是李其应所有。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1．户籍信息、违法犯罪记录查询证明、归案经过等书证；

2．被告人李其应的供述与辩解；

3．价格认证意见等，足以认定。

本院认为：被告人李其应销售明知是假冒注册商标的商品，价值209180元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)，依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控的事实与罪名成立。

被告人李其应主动投案，在归案后能够如实供述其销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，其行为构成自首，依法可以对其从轻处罚。

被告人李其应曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。

关于被告人的非法经营数额。

依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

辩护人对于被告人的非法经营数额持有不同意见，本院认为，被告人及辩护人均未能提供证据以及相应的线索加以证明，公诉机关根据被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额，现有证据确实充分，公诉人所举证据足以证明起诉书指控的犯罪事实，综上，起诉书以合肥市瑶海区价格认证中心的认定价格作为计算依据符合法律规定，故对辩护人就非法经营数额提出的辩护意见，本院不予采信。

就辩护人提出商标权利人出具的鉴定意见能否作为定案依据的辩护意见，本院认为，商标权利人所出具的书证是其就案涉商品的真伪所作的一种单方陈述，通过审查案涉商品的来源并结合证人证言、价格差距等因素综合认定案件事实，故商标权利人出具的鉴定意见并非案件的唯一定案依据。

被告人李其应属于累犯，依法不适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人李其应犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月23日至2020年6月22日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 二、涉案扣押的假冒注册商标的白酒予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局瑶海分局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　李　楠 人民陪审员　　王劲松 人民陪审员　　崇　椿 二〇一八年十一月十九日 法官助理王颖 书记员赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑： （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。