河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民初474号原告:新乡市牛忠喜烧饼店有限公司。

住所地：河南省新乡市卫滨区解放大道**（口腔医院对面）。

法定代表人：刘福强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常斌，河南循界律师事务所律师。

被告：新乡市胖东来生活广场有限公司。

住。

住所地：河南省新乡市卫滨区健康路**/div>法定代表人：王冰冰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵振，男，汉族，1982年7月5日出生，住河南省。

原告新乡市牛忠喜烧饼店有限公司（以下简称牛忠喜烧饼店）与被告新乡市胖东来生活广场有限公司（以下简称胖东来公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告牛忠喜烧饼店的委托诉讼代理人常斌，被告胖东来公司的委托诉讼代理人赵振到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

牛忠喜烧饼店向本院提出诉讼请求：1、判令胖东来公司停止对第520075号“牛忠喜”注册商标的侵权行为；

2、判令胖东来公司赔偿经济损失5万元；

3、判令胖东来公司在省级新闻媒体发布声明，消除影响；

4、本案的诉讼费用由胖东来公司承担。

事实和理由：牛忠喜烧饼店系第520075号注册商标的专用权人，指定使用在第30类商品“烧饼”上。

胖东来公司未经允许，在其经营场所销售的烧饼商品包装上标注“牛忠喜烧饼”字样。

胖东来公司的行为侵害了牛忠喜烧饼店的商标权，并且胖东来公司是在明知侵犯商标权的情形下恶意使用，性质严重。

胖东来公司辩称，1、涉案产品包装上使用的第8614765号“”注册商标、第22195508号“”注册商标、第5021217号“”注册商标均是产品生产者自己的注册商标，且包装上的标识均与牛忠喜烧饼店主张的第520075号“注册商标在字型以及整体结构都有明显区别，不构成商标近似。

2、胖东来公司通过多种方式标明了自己商品的来源，并不会使消费者产生混淆，胖东来公司的行为并不构成侵权行为，也不会因此而给牛忠喜烧饼店带来经济损失，其主张赔偿经济损失缺乏事实与法律依据。

3、第520075号“”注册商标原为国有资产，刘福强私自将其转让到个人名下，其转让手续没有履行相关合法手续，违反了我国《合同法》及《国有资产转让管理办法》等相关法律法规，原告并不是真正意义上的权利，主体资格不适格。

4、胖东来公司不构成商标侵权，因此不存在停止侵权、赔偿损失的客观事实，也无需在省级新闻媒体发布声明消除影响，即使法院认定胖东来公司侵权行为成立，相关赔偿已足以弥补牛忠喜烧饼店损失，不需要另行在省级新闻媒体上发布声明消除影响。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于胖东来公司提交的证据：新乡市饮食服务总公司企业改制文件、《新乡市饮食服务总公司国有产权转让合同》、第520075号商标转让核准证明。

胖东来公司主张该组证据能够证明，第520075号商标转让过程中没有履行相关合法手续，违反了合同法及国有资产转让管理办法等法律法规，故原告主体资格不适格。

对此本院认为，牛忠喜烧饼店为第520075号注册商标的商标专用权人，且该商标处于有效期内，在该商标被依法撤销之前，牛忠喜烧饼店有权就案涉侵权行为提起诉讼，具有本案诉讼主体资格，故对该组证据的证明目的不予采信。

2、关于胖东来公司提交的证据：牛忠喜烧饼店在第9618320号商标无效宣告答辩书中提供的新乡市饮食服务总公司管委会主任王福全于2008年9月3日出具的证明信。

胖东来公司主张该组证据能够证明，牛忠喜本人及其后人可以将“牛忠喜”名称用于自己所打的烧饼上，不存在恶意侵犯原告商标专用权的事实。

对此本院认为，牛忠喜及其后人是否可以将“牛忠喜”名称用于自己所做的烧饼上，与本案中的被告胖东来公司是否构成商标侵权没有直接关联性，故对该证据的证明目的不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店取得注册号为第520075号商标，核准使用商品为第30类烧饼，有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。

2007年4月14日，新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店将该商标转让给刘福强。

2010年5月17日，经国家工商总局商标局核准，该商标有效期续展至2020年5月29日。

2017年2月20日，刘福强将该商标转让给牛忠喜烧饼店。

2018年8月2日，刘福强到河南省新乡市豫新公证处申请保全证据公证。

2018年8月3日下午15时10分，公证处公证员段某、工作人员谢高朋随同刘福强来到位于新乡市胜利路与健康路交叉口西南角的一家门头上显示有“DL胖东来生活广场”字样的超市，在该商场三楼超市西侧食品区显示有“中式糕点”字样的柜台，在公证员段某和工作人员谢高朋的监督下，刘福强现场购买了外包装显示有“牛忠喜烧饼”等字样的商品一箱，后在结账处支付购物款20元，并取得购物小票一张，购物结束后刘福强到该商场一楼服务台要求换取正式发票，该商场工作人员称因系统故障无法开具正式发票。

公证员对该商场门头及销售柜台均进行了拍照。

上述过程于当日15时25分许结束。

上述现场购买所得的物品及相关票据一并交由公证员保管。

新乡市豫新公证处对上述过程制作（2018）豫新新证内民字第2358号公证书一份，牛忠喜烧饼店支付公证费640元。

另查明，胖东来公司入驻商户新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店（以下简称新乐路牛忠喜烧饼店）2009年10月14日取得第5021217号“”注册商标，核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

茶馆；

柜台出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），有效期至2019年10月13日止。

刘清平于2011年9月13日取得第8614765号“”注册商标，核定使用商品／服务项目第30类：面包；

糕点；

米；

面条；

锅巴；

豆浆；

粉丝（条）；

酱油；

调味品；

食用香料（不包含醚香料和香精油）（截止），有效期至2021年9月13日。

2017年12月20日，刘清平将该注册商标转让给新乐路牛忠喜烧饼店法定代表人牛奔，牛奔取得该注册商标专用权。

2018年8月28日，牛忠喜烧饼店与河南循界律师事务所签订民事委托代理合同，约定律师代理费为6000元，河南循界律师事务所出具6000元的发票一张。

本院认为，牛忠喜烧饼店是第520075号注册商标的权利人，其享有的注册商标专用权应受法律保护，牛忠喜烧饼店依法享有诉权。

关于胖东来公司的行为是否侵犯牛忠喜烧饼店的商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法规定的侵犯注册商标权的行为。

本案中，牛忠喜烧饼店系第520075号商标专用权人，该商标核准服务项目为第30类烧饼，胖东来公司对外销售的商品也是烧饼，并且在其销售的商品包装上也使用“牛忠喜烧饼”字样，构成商标侵权。

胖东来公司辩称其入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店拥有第5021217号“”注册商标和第8614765号“”注册商标，使用“牛忠喜烧饼”字样系对该两个商标的合理使用，不构成商标侵权，对此本院认为：第一，第5021217号“”注册商标为服务商标，该商标核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

茶馆；

柜台出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。

根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。

涉案侵权产品在烧饼商品包装上印有“牛忠喜烧饼店”字样，进入了商品商标专用权限制的范围，不能够视为对服务商标的合理使用。

第二，第8614765号“”注册商标核定使用商品类别不包括烧饼，而入驻商户在烧饼上使用“牛忠喜烧饼”字样，亦不属于对该注册商标的合理使用。

综上，胖东来公司的抗辩理由不成立，本院不予采信。

关于胖东来公司的责任承担问题。

胖东来公司侵害了牛忠喜烧饼店的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，牛忠喜烧饼店为调查取证支付的公证费、购买侵权产品支付的费用属于为制止侵权行为支付的合理开支，本院予以支持。

鉴于牛忠喜烧饼店未提供证据证明其实际损失或胖东来公司因侵权所获得的利益，本院综合考虑案涉商标的知名度和影响力、商品种类和价值、侵权行为的性质、情节以及牛忠喜烧饼店支付的律师代理费等因素，酌定由胖东来公司赔偿牛忠喜烧饼店经济损失及合理开支共计13000元。

关于牛忠喜烧饼店要求胖东来公司“在省级新闻媒体发布声明，消除影响”的主张，因牛忠喜烧饼店未能举证证明其因胖东来公司的侵权行为，导致其社会评价的降低，故本院对牛忠喜烧饼店的该项主张，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新乡市胖东来生活广场有限公司本判决生效之日起停止对第520075号“”注册商标的侵权行为；

二、被告新乡市胖东来生活广场有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新乡市牛忠喜烧饼店有限公司经济损失以及合理开支13000元。

三、驳回原告新乡市牛忠喜烧饼店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告新乡市牛忠喜烧饼店有限公司负担400元，由被告新乡市胖东来生活广场有限公司担650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。