文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1052号上诉人（原审被告）：莆田市凯发贸易有限公司。

住所地：福建省莆田市荔城区拱辰街道延寿北街****楼**503。

法定代表人：卢义，该司执行董事。

委托诉讼代理人：颜廷响，广东泽正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴昌奕，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司。

住。

住所地：广东省广州市天河区中山大道****/div>法定代表人：黄条仙，该司董事长。

委托诉讼代理人：吴锦连，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人莆田市凯发贸易有限公司（以下简称凯发公司）因与被上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初4388号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人凯发公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判凯发公司支付百懋公司合理开支3000元，并由百懋公司承担本案诉讼费。

事实和理由：（一）凯发公司不是本案适格被告。

本案被诉侵权销售者为京东商城卓金户外店，但凯发公司并非该店的经营者，因此凯发公司没有实施任何侵权销售行为，凯发公司在一审庭审中对此也进行了明确。

（二）凯发公司在销售时不知道是未经专利权人许可的产品，属于善意销售人，且凯发公司能证明销售的产品有合法来源，该产品系从淘宝第三方店铺购买。

因此根据专利法相关规定，凯发公司仅应当向百懋公司支付合理开支3000元，而不应承担赔偿责任。

（三）被诉侵权产品实施的是现有设计。

凯发公司通过Google网站搜索EJ-816萃茶机，点开视频，可以看到一个2010年11月1日的网页，是晋源食品机械有限公司的网页，属于境外网页，晋源食品机械有限公司属于台湾公司，该网页展示了与被诉产品外观一致的产品，证明在涉案专利申请日之前已有相同的产品进行了公开，因此被诉产品实施的是现有设计。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人百懋公司答辩称：（一）凯发公司认为其没有实施任何侵权行为，这与其主张的善意销售人观点相互矛盾。

（二）根据凯发公司二审提供的证据，显示的是进货、销售信息，包括该店铺的登陆信息，百懋公司有理由相信凯发公司是以该卓金户外的用户名来进行实际经营，凯发公司在一审中也自认在网上销售且承认是从淘宝第三方店铺购买再销售给百懋公司，发票由凯发公司出具，这一系列过程都需要通过卓金户外这个京东网店来进行，可见凯发公司具有许诺销售和销售的行为。

（三）凯发公司提出的合法来源抗辩不成立，其销售的产品包括说明书以及产品外包装，没有任何厂家信息，没有尽到应有的审查义务；

凯发公司没有提供其从第三方店铺购买进货的发票、合同，不符合市场交易习惯；

凯发公司进货价格明显低于市场价，按照其提供的证据显示其进货价为376元，而涉案侵权产品在市场销售价是将近2000元，其合法来源抗辩不应得到支持。

（四）凯发公司提出的现有设计抗辩不能成立。

其证据形式存在问题，没有经过公证，而且网页的真假无法核实，包括其所谓的时间也无法核实，无法排除台湾某公司是否窃取百懋公司的产品再放到网上，产品是否一致也无法进行对比。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回凯发公司的上诉请求，维持原判。

百懋公司向一审法院起诉请求：1.凯发公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品的行为；

2.凯发公司销毁与实施侵权行为有关的侵权产品、产品零部件、制造模具设备，并清除与侵权产品有关的宣传资料（包括但不限于删除网站中侵权产品的信息等）；

3.凯发公司赔偿百懋公司经济损失人民币12万元（包括但不限于百懋公司为制止侵权而支出的律师费3000元、公证费1760元、调查取证费998元）；

4.凯发公司负担案件诉讼费用。

在一审庭审过程中，百懋公司撤回起诉凯发公司制造侵权的主张。

原审法院认定的事实：蔡文鸿于2011年7月14日向国家知识产权局申请了名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利，并于2011年12月14日获得授权，专利号为ZL201130224469.0。

该专利至今合法有效。

后蔡文鸿通过专利实施许可合同独占许可百懋公司使用上述专利，许可时间从2016年3月28日起至2021年3月28日止，许可费为每年20万元，但百懋公司没有提交实际支付许可费的证据。

该合同于2016年7月27日在国家知识产权局备案。

简要说明显示该专利的设计要点在于主视图的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片是主视图，案件专利授权公告图片见附件一。

2017年7月21日，百懋公司的委托代理人吴锦连在广东省广州市广州公证处以“小莲子alice”账户登录京东商城网站，并在店铺名称为“卓金户外专营店”的京东商城网店购买了商品名称为“商用多功能全自动萃茶机奶泡奶盖机冰沙雪克奶茶店料理机”、选择颜色为“主机+二杯”、单价为998元的果汁机一台，收货人信息为吴锦连广东省广州市越秀区光塔街道惠福西路XXXX。

该网店网页还具体展示了上述商品的图文信息、选择颜色、价格等内容。

同年7月26日、7月31日，吴锦连两次随广东省广州市广州公证处工作人员前往广东省广州市越秀区惠福西路214号德福大厦收取了上述网购的商品和发票一张。

该发票为莆田市凯发贸易有限公司于2017年7月26日出具的编号为NO.01198938的福建增值税普通发票，其上载明购买人为吴锦连、货物名称为奶茶料理机，数量为1台，金额为998元。

公证人员见证上述过程，并将上述商品、发票以及7月26日收取的包裹上的申通快递详情单都进行了拍照封存，据此先后出具了（2017）粤广广州第142258号、第144828号公证书。

一审当庭拆封公证封存的包裹，内有被诉产品一台（含两个杯体）、Blenders智慧型多功能萃茶机说明书一份、申通快递详情单一张以及发票一张。

该发票与上述公证书中的发票一致。

凯发公司当庭确认上述被诉产品是其销售的，被诉产品的具体外观见附件二。

将被诉产品与百懋公司专利进行比对，百懋公司认为被诉产品与百懋公司专利除主机底部设计略有不同，即百懋公司专利的主机底部左右两侧及后部明显看到长条形结构，被诉侵权产品长条形结构设计朝向底部，百懋公司专利的散热器是与侧面平行的，被诉侵权产品的散热器是往内收的以外，被诉产品与百懋公司专利产品在整体视觉效果上无差异，被诉产品与百懋公司专利构成相同。

凯发公司一审当庭表示对百懋公司的比对意见没有意见。

凯发公司主张现有设计抗辩和合法来源抗辩，但未提交相应证据。

另查明，凯发公司是有限责任公司，成立日期为2016年1月7日，注册资本为50万元人民币，经营范围为服装、鞋帽、箱包、日用百货、零售等。

关于合理费用，百懋公司提交了广东省广州市广州公证处出具的两张编号分别为No.09373491、No.09373498、金额分别为660元、1100元的公证费发票主张为涉案两次公证的费用，以及北京市盈科（广州）律师事务所出具的编号为No.11819843，金额为36000元的发票主张该发票涉及包括案件在内的12个案件的律师费，每案主张律师费3000元。

具体合理费用和经济损失百懋公司请求由法庭酌定。

原审法院认为，案件属于侵害外观设计专利权纠纷，蔡文鸿是名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，且蔡文鸿以独占许可方式许可百懋公司实施上述专利，百懋公司享有独占实施专利的权利，可以提起案件诉讼。

结合诉辩双方的主张，案件主要审查以下问题：1.被诉侵权外观设计是否落入百懋公司涉案专利权的保护范围;2.凯发公司的被诉侵权行为是否成立;3.案件侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权外观设计是否落入百懋公司涉案专利权保护范围的问题。

案件中，被诉产品与涉案外观设计专利产品均为果汁机，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案外观设计主要存在底座左右两侧及背面有无栅栏状结构等区别，但这些均属于细微区别，二者的整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于凯发公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据百懋公司举证的公证书、产品实物、发票等证据，结合凯发公司称其销售了被诉产品的陈述，足以证明凯发公司销售了被诉产品。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此凯发公司销售被诉产品的行为构成侵权。

至于百懋公司以涉案公证购买被诉产品的网店即为凯发公司的网店来主张凯发公司存在许诺销售行为，虽然该网店网页具体展示了被诉产品的图文信息、选择颜色、价格等内容，但由于该网店的店铺名称为“卓金户外专营店”，百懋公司也未举证该店铺与凯发公司之间的关系，故百懋公司关于凯发公司存在许诺销售的行为证据不足，原审法院不予支持。

（三）关于案件侵权责任如何认定的问题。

凯发公司销售了侵害百懋公司享有涉案专利独占实施权利的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

因百懋公司未能证明凯发公司存有库存侵权产品、产品零部件、制造被诉产品的模具设备以及与侵权产品有关的宣传资料，故百懋公司关于凯发公司立即销毁与实施侵权行为有关的侵权产品、产品零部件、用于生产制造产品的模具设备以及清除与侵权产品有关的宣传资料（包括但不限于删除网站中侵权产品的信息等）的主张，原审法院不予支持。

关于赔偿损失责任，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

案件中，因当事人未能提供证据证明百懋公司因侵权受到实际损失或者凯发公司侵权获利的具体数额，百懋公司也没有提交许可费已实际如数支付的证据，原审法院综合考量涉案专利权的类型、凯发公司侵权行为情节以及百懋公司为维权支出的合理费用等因素，酌定凯发公司赔偿百懋公司经济损失及合理开支共20000元。

百懋公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、凯发公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害百懋公司享有的名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ZL201130224469.0的外观设计专利权利的产品；

二、凯发公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿百懋公司经济损失及合理开支20000元；

三、驳回百懋公司的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，由百懋公司负担1125元，凯发公司负担1575元。

二审期间，上诉人凯发公司向本院提交了以下证据：1.京东后台截图、淘宝订单截图、（2017）粤广广州第144828号公证书（该公证书为百懋公司在一审中提交的证据），拟证明凯发公司销售的产品具有合法来源；

2.网页视频录像，拟证明凯发公司销售的产品实施的是现有设计。

经质证，百懋公司对证据1真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可，认为不能证明凯发公司销售的产品具有合法来源，理由是：其一，凯发公司直接从第三方卖家进货然后销售，并未审核其进货产品是否正品或已取得授权，未尽到合理审查和注意义务；

其二，凯发公司明知该产品售价为376元，明显低于市场价1480元，且没有进货发票，不符合市场交易习惯，具有侵权故意；

其三，被诉侵权产品无论外包装还是产品说明书均没有注明生产厂家；

其四，凯发公司为匿名购买，且未能提供购货来源店铺或实际经营人的身份信息；

其五，“优品松泰奶茶店设备”店铺展示的类似商品，标价为1480元；

其六，该证据不属于新证据；

对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可，认为证据为域外证据，没有经过公证，视频内容的真实性无法核实，且视频内容后期可以更改。

对于证据1，由于百懋公司对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于其关联性，本院在下文予以评述；

对于证据2，由于为域外证据，未经公证认证，且该企业网站内容及时间是否稳定可信，现有证据仍不足以证实，故对其真实性本院不予采信。

被上诉人百懋公司向本院提交了淘宝产品价格和订单截图、淘宝网店经营者营业执照信息截图，拟证明百懋公司开办的淘宝网店“元扬企业店”销售的涉案专利产品市场价格为1480元。

经质证，凯发公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

上述证据经本院登录淘宝网查证属实，可证实百懋公司在淘宝网上销售“EJ-816”多功能萃茶机的价格为1480元。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.凯发公司是否为本案的适格被告；

2.凯发公司主张的现有设计抗辩是否成立；

3.凯发公司提出的合法来源抗辩是否成立。

（一）关于凯发公司是否为本案适格被告问题。

在一审中，百懋公司为证实被诉侵权产品为凯发公司所销售，提供了（2017）粤广广州第142258号、第144828号公证书予以证实，虽然在公证网购的京东平台上显示的商家为“卓金户外专营店”，但为被诉侵权产品开具发票的商家主体为凯发公司。

况且，凯发公司在一审庭审中已明确确认被诉侵权产品由凯发公司所销售。

故凯发公司上诉认为其不是本案的适格被告，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

（二）关于凯发公司主张的现有设计抗辩是否成立问题。

凯发公司提出现有设计抗辩的证据为手机网页视频录像，即凯发公司通过其手机浏览器登录Google网站，搜索EJ-816萃茶机，点开视频，显示为“晋源食品机械有限公司”的网页，凯发公司称该公司属于台湾公司。

本院认为，首先，从证据形式看，凯发公司通过其手机浏览器登录相关网站前，其手机缓存是否清洁，所显示的内容是否真实客观，由于凯发公司未经公证取得该证据，故对其真实性本院不予采信。

其次，如凯发公司所述，“晋源食品机械有限公司”属于台湾公司，在该公司的公信度和知名度无法得知的情况下，现有证据仍难以证实该公司网页内容及所显示时间的稳定性和可靠性。

据此，凯发公司主张的现有设计抗辩，依据不足，本院不予支持。

（三）关于凯发公司提出的合法来源抗辩是否成立问题。

《中华人民共和国专利法(2008修正)》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩作为知识产权制度中的一项重要免责事由，在产品侵犯他人知识产权的情况下，如果抗辩者能够提供产品的合法来源，并证明自己主观上不知道该产品为侵权产品，可以免于承担损害赔偿责任。

据此，合法来源抗辩的成立要件为：一是在主体方面表现为使用、许诺销售或者销售的中间环节主体；

二是在主观方面表现为善意、不知情；

对于主观善意的成立要件，需要被诉侵权产品销售者证明其不知道所销售、许诺销售的是侵权产品。

这一方面要求销售者举证证明其在进货时对被诉侵权产品的来源主体、权利状态、是否为“三无”产品等方面尽到了合理的注意和审查义务；

另一方面，权利人也可以举证证明侵权者知道或者应当知道其使用、许诺销售或销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立。

比如，权利人可举证证明销售者在销售被诉侵权产品前曾经销售过专利产品，或者销售者购进被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品市场价格等。

三是在客观上须证明有合法来源，且客体指向被诉侵权产品。

这要求销售者需举证证明被诉侵权产品来源方的具体主体信息，以便权利人向侵权源头主张权利，比如，提供其上手销售者或生产者的企业工商登记信息或个人身份信息等。

四是合法来源抗辩成立在法律后果上表现为销售者不需承担赔偿责任，但仍需停止侵权。

在本案中，虽然凯发公司为被诉侵权产品的销售商，具备合法来源抗辩的主体资格，但基于以下原因，其提出的合法来源抗辩仍不能成立：一是凯发公司在主观方面难谓善意和不知情。

首先，凯发公司对所销售产品的合法来源未尽到任何审查义务。

从本院查明的事实看，百懋公司于2017年7月21日通过京东平台下单购买被诉侵权产品后，凯发公司当天即通过淘宝平台向实名为“黄娟”的卖家下单购买被诉侵权产品，凯发公司在未取得被诉侵权产品的情况下，即由该卖家直接通过快递向百懋公司发货。

凯发公司对所销售的被诉侵权产品的生产、销售主体情况并不知晓，对所销售产品的质量、权利状况也不知晓，可见凯发公司对所销售产品的合法来源未尽到任何审查义务。

从百懋公司收到的被诉侵权产品来看，其外包装和产品说明书上均没有注明生产厂家，这也印证了被诉侵权产品生产来源不明的事实。

其次，凯发公司购进被诉侵权产品的价格不合理地远低于专利产品市场价格。

从本院查明的事实可见，百懋公司以998元的价格向凯发公司下单购买被诉侵权产品后，凯发公司当即以376元的价格向“松泰正品优品奶茶店设备主营店”购买，并由“松泰正品优品奶茶店设备主营店”直接给百懋公司发货。

从百懋公司提供的证据看，百懋公司在淘宝网销售涉案专利产品的价格为1480元。

由此可见，凯发公司作为同行业商家理应知道专利产品或者同类产品正常的市场价格，且凯发公司在淘宝平台公开销售被诉侵权产品的价格也在1000元左右，但其以远低于其销售价格近3倍、低于专利产品销售价格近4倍的价格从淘宝网的其他商家购进被诉侵权产品，即凯发公司作为销售者购进被诉侵权产品的价格不合理地远低于专利产品市场价格，其知道或者应当知道该产品可能存在权利瑕疵。

据此，凯发公司在主观上难谓善意和不知情，在客观上又未能对所销售产品的合法来源尽到合理的注意和审查义务，故对于凯发公司“不知道该产品为侵权产品”的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二是凯发公司未能举证证明合法来源的主体信息。

从凯发公司提交的淘宝订单截图显示，卖家的真实姓名为“黄娟”，店名为“松泰正品优品奶茶店设备主营店”，但凯发公司未能提供该卖家的相关身份资料或店铺的工商登记资料，以致权利人百懋公司无法据此进行维权，故其合法来源仍无法得以证实。

综上，凯发公司提出的合法来源抗辩不能成立，本院对该上诉请求，依法予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人凯发公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费225元，由上诉人莆田市凯发贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。