中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民再430号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：程慧。

委托诉讼代理人：李亮伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海耀阳餐饮管理有限公司。

住所地：上海市杨浦区通北路******。

法定代表人：张家伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤敏，男，该公司员工。

二审被上诉人（一审被告）：郑州市管城区梁程记阿三生煎馆福都店。

经营场所：河南省郑州市管城区航海路与银莺路交汇处福都购物广场**。

经营者：曹静。

再审申请人程慧因与被申请人上海耀阳餐饮管理有限公司（以下简称耀阳公司）及二审被上诉人郑州市管城区梁程记阿三生煎馆福都店（以下简称梁程记福都店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2017）豫民终185号民事判决，向本院申请再审。

本院已于2018年9月27日作出（2018）最高法民申3171号民事裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

程慧申请再审称，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）已作出《关于第11333126号“阿三生煎”商标无效宣告请求裁定书》，宣告第11333126号“阿三生煎”商标除在“动物寄养”服务上继续维持有效外，在其余服务上均无效。

该裁定书经公告送达生效。

据此，本案中认定程慧、梁程记福都店侵权的事实基础已不存在，请求依法再审，撤销二审判决，依法改判。

耀阳公司辩称，“阿三生煎”名称和商标系耀阳公司原创，耀阳公司最先使用并申请注册，理应获得注册和保护。

程慧所持有的第10361840号“”商标和第12607207号“”商标，均已被商标评审委员会宣告无效。

程慧和梁程记福都店不当使用商标的行为构成对耀阳公司商标权的侵害，应当承担侵权责任。

耀阳公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵权、消除影响并在《东方今报》或其他省级以上媒体公开致歉；

2.判令被告赔偿原告经济损失及诉讼合理支出费用合计20万元；

3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：耀阳公司成立于2009年6月3日，从事餐饮管理（非实物方式）、市场营销策划等业务。

耀阳公司享有第11333126号“”注册商标权，核定服务项目为第43类：餐馆、快餐馆等，有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日止；

享有第10139923号“”注册商标权，核定使用商品为第30类：饺子、包子等，有效期限自2013年10月7日至2023年10月6日止；

享有第10369055号“”注册商标权，核定服务项目为第40类：碾面粉、面粉加工等，有效期限自2013年5月21日至2023年5月20日止；

享有第10139949号“”注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店；

餐馆、快餐馆等，有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日止。

程慧于2012年9月6日注册成立郑州市二七区梁程记阿三生煎馆，主要经营中餐类制售、主食、热菜。

程慧享有第10361840号“”（“生煎馆”放弃专用权）注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店、茶馆、酒吧等，有效期限自2013年3月14日至2023年3月13日止；

享有第15452904号“”商标权，核定服务项目为第43类：饭店、餐馆等，有效期限自2015年12月14日至2025年12月13日止；

享有第12607207号“”注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店、餐馆等，有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日止；

享有第12607208号“”注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店、餐馆等，有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日止。

2015年5月1日，程慧与曹静签订《阿三生煎馆加盟合同》，约定曹静加盟经营“梁程记阿三生煎馆”系列餐饮食品及特许的配套产品，加盟期自2015年5月1日至2018年4月30日止为期三年，曹静一次性支付加盟费10万元。

2015年6月17日，曹静注册成立了郑州市管城区梁程记阿三生煎馆福都店。

2016年1月8日，耀阳公司向河南省郑州市惠济公证处申请证据保全。

当日下午，该公证处工作人员来到郑州市“福都××广场”商场×楼的“阿三生煎”餐饮店，对其外部情况拍摄。

该公证处于2016年1月21日出具（2016）郑惠证民字第378号公证书，并附光盘一张。

根据该公证处现场拍摄光盘显示，梁程记福都店入口两处标识有“”、“阿三生煎”、“asanshengjian”,店门屋顶下沿标识有“阿三生煎”。

根据耀阳公司申请，一审法院对梁程记福都店进行现场查勘。

照片显示，梁程记福都店入口处外墙面标识有“”、“梁程记阿三生煎”、“asanshengjian”,其中“”、“阿三生煎”、“asanshengjian”比较醒目，“阿三生煎”左侧的“梁程记”为黑色背景墙面色字体；

店门屋顶下沿标识有“阿三生煎”；

店面设置有灯箱，标识有“梁程记”、“阿三生煎”；

店内艺术化的饭店门头上写有两处“上海老饭店”。

一审法院现场提取的菜单显示，左上角标识有“阿三生煎”，右上角标识有“梁程记”艺术字、“梁程记”，菜单项下印有“阿三经典酸辣面”、“老上海菜肉大馄饨”等餐品。

一审法院判决：一、被告郑州市管城区梁程记阿三生煎馆福都店立即停止侵犯原告上海耀阳餐饮管理有限公司第11333126号“”注册商标专用权的行为；

二、被告程慧于本判决生效后十日内赔偿原告上海耀阳餐饮管理有限公司经济损失三万元；

三、驳回上海耀阳餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告上海耀阳餐饮管理有限公司负担1300元，被告程慧负担3000元。

程慧不服一审判决，上诉请求：撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01民初118号民事判决；

改判驳回耀阳公司所有诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

二审法院认定事实：1.梁岩与耀阳公司法定代表人张家伟于2011年3月17日签订《河南省区域代理合同》，许可梁岩在河南省区域内经营“阿三生煎馆”中式餐饮店。

2.程慧提供的郑州晚报及凤凰网的报道证实，程慧与梁岩于2011年6月在郑州合伙开设阿三生煎馆。

3.程慧与梁岩作为股东，于2014年3月13日成立郑州宁吉吉餐饮管理有限公司。

二审法院认为，根据已查明的事实，梁程记福都店作为餐馆，与耀阳公司“”注册商标核定服务相同。

梁程记福都店突出使用了“阿三生煎”，与耀阳公司第11333126号“”商标相近似，容易导致混淆，构成对耀阳公司第11333126号“”注册商标权的侵害。

程慧许可梁程记福都店经营“梁程记阿三生煎馆”系列餐饮食品及特许的配套产品，并设计店内装修悬挂的以及墙壁上使用的标识，提供经营中所使用的菜单，亦构成对耀阳公司第11333126号“”注册商标权的侵害。

关于程慧上诉称享有对“阿三生煎”在先使用权的问题，根据查明的事实，程慧开设“阿三生煎馆”，是在其合伙人梁岩取得耀阳公司法定代表人张家伟许可之后，不存在在先使用权。

一审法院综合考虑耀阳公司注册商标的知名度、影响力、制止侵权行为的开支费用及合理性、程慧和梁程记福都店侵权的性质、后果、持续时间、加盟费用等因素，酌情确定赔偿数额为3万元并无不当。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由程慧负担。

本院再审期间查明如下事实： 1.关于第11333126号“阿三生煎”商标的效力变化 2017年6月30日，商标评审委员会作出[2017]第78868号《关于第11333126号“阿三生煎”商标无效宣告请求裁定书》，宣告其在“餐馆；

旅馆预订；

快餐馆；

活动房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

烹饪设备出租；

饮水机出租”等服务上无效。

2018年1月6日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在第1582期商标公告刊登了上述裁定书的送达公告。

2018年3月13日，商标局在第1591期商标公告上向耀阳公司公告送达了新的第11333126号“阿三生煎”商标注册证。

耀阳公司未就上述无效宣告裁定提起行政诉讼，该裁定已经生效，即现第11333126号“阿三生煎”商标仅在“动物寄养”服务上维持有效。

2.关于耀阳公司起诉时主张的商标专用权 经查，耀阳公司在起诉时主张“原告是‘阿三生煎’商标权的合法享有者……被告的侵权行为严重侵犯了原告的合法权益……”。

2016年3月25日一审法院第一次开庭笔录中，耀阳公司明确表示“原告本案主张三个商标”，即第11333126号、第10139923号、第10369055号商标，并就被诉侵权行为与上述三个商标之间的对应关系进行了说明。

2016年8月26日，一审法院追加程慧为被告后，第二次开庭，耀阳公司明确表示“原告本案主张四个商标”，即第11333126号、第10139923号、第10369055号、第10139949号商标，并就被诉侵权行为与上述三个商标之间的对应关系进行了说明。

本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

本案中，耀阳公司关于商标侵权的主张，是以其享有的第11333126号、第10139923号、第10369055号、第10139949号四个商标为权利基础，向侵权人程慧及梁程记福都店主张承担侵权责任。

一、二审法院已查明上述商标权情况，但在判决中仅就被诉侵权行为是否侵害了耀阳公司的第11333126号商标的注册商标专用权予以认定，而未对其是否侵害了耀阳公司的第10139923号、第10369055号、第10139949号商标的注册商标专用权进行评析。

本案被诉侵权行为系在餐馆服务和生煎等食品上突出使用“阿三生煎”的行为。

现第11333126号商标已被宣告部分无效后，被诉侵权行为不再落入其保护范围，故原一审判决确定梁程记福都店立即停止侵犯耀阳公司第11333126号注册商标权的行为应予纠正。

但因耀阳公司的第10139923号、第10139949号商标均以“阿三生煎”为显著识别部分，第10139923号商标的核定使用商品为饺子、包子等，第10139949号商标的核定使用服务为餐馆等。

被诉侵权行为显然系在相同或类似的商品或服务上使用第10139923号、第10139949号商标的近似商标的行为，仍然构成对耀阳公司的第10139923号、第10139949号商标专用权的侵害，故程慧和梁程记福都店亦应承担侵权责任，停止侵犯耀阳公司第10139923号、第10139949号注册商标权的行为，并应承担赔偿责任。

综上，尽管程慧关于第11333126号商标被宣告部分无效后，一、二审侵权认定难以成立的主张，确有依据，但鉴于被诉侵权行为仍然对耀阳公司的第10139923号、第10139949号商标构成侵权，故程慧和梁程记福都店仍应承担侵权责任。

一、二审判决未确定停止侵犯耀阳公司的第10139923号、第10139949号注册商标权的行为不当，本院予以纠正。

鉴于耀阳公司没有对原审判决确定赔偿数额3万元提出上诉，本院对此予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省高级人民法院（2017）豫民终185号民事判决；

二、改判河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初118号民事判决第一项为：郑州市管城区梁程记阿三生煎馆福都店立即停止侵犯上海耀阳餐饮管理有限公司第10139923号、第10139949号注册商标权的行为；

三、维持河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初118号民事判决第二项即“程慧于本判决生效后十日内赔偿上海耀阳餐饮管理有限公司经济损失三万元”及第三项即“驳回上海耀阳餐饮管理有限公司的其他诉讼请求”。

一、二审案件受理费合计4850元，由上海耀阳餐饮管理有限公司负担1300元，程慧负担3550元。

本判决为终审判决。