广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤民终2261号 上诉人（原审被告）：广州艾榕俐生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街106国道旁。

法定代表人：李国英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐磊，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳艾榕俐电子科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道辅城坳嘉湖路**。

法定代表人：吴增福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单开进，广东连捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州柔嘉生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇夏荷路**。

法定代表人：沈敬国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章上晓，广东华进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖在勇，广东华进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：清远市清新区太和镇艾榕俐美容店，，住所地广东省清远市清新区太和镇清新大道** 经营者：陈海棠，男，汉族，住广东省清新县龙颈镇。

上诉人广州艾榕俐生物科技有限公司（以下简称广州艾榕俐公司）、深圳艾榕俐电子科技有限公司（以下简称深圳艾榕俐公司）因与被上诉人广州柔嘉生物科技有限公司（以下简称柔嘉公司）、清远市清新区太和镇艾榕俐美容店（以下简称艾榕俐美容店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1998号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

广州艾榕俐公司上诉请求，判令：1.撤销一审判决，依法改判驳回柔嘉公司全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由柔嘉公司承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品实施的是案外人牛文平的授权专利，未侵犯涉案外观设计专利权。

且将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者差异显著，与涉案专利不相同亦不等同。

2.即使被诉侵权产品构成侵权，一审法院确定的赔偿数额过高。

深圳艾榕俐公司上诉请求，判令：撤销一审判决第四项，改判深圳艾榕俐公司不需承担任何法律责任与经济责任。

深圳艾榕俐公司并没有生产被诉侵权产品，不应承担赔偿责任。

柔嘉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广州艾榕俐公司、深圳艾榕俐公司上诉请求，维持原判。

柔嘉公司向一审法院起诉，请求判令：1.广州艾榕俐公司、深圳艾榕俐公司、艾榕俐美容店立即停止侵权行为，艾榕俐美容店停止以生产经营为目的销售侵犯柔嘉公司外观设计专利权（专利号为ZL2009XXXXXX81.7）的产品，并销毁库存侵权产品，广州艾榕俐公司停止制造、销售被诉侵权产品、深圳艾榕俐公司停止制造被诉侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2.广州艾榕俐公司、深圳艾榕俐公司、艾榕俐美容店赔偿柔嘉公司经济损失及合理开支共计30万元人民币；

3.广州艾榕俐公司、深圳艾榕俐公司、艾榕俐美容店承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明： 柔嘉公司的法定代表人沈敬国是ZL2009XXXXXX81.7“艾炙罐”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2009年9月11日，授权公告日为2010年10月6日。

该专利年费最新缴纳时间为2017年9月25日。

该专利授权公告图片见附图一。

沈敬国与柔嘉公司于2016年1月2日签订了《专利许可使用合同》，约定沈敬国将涉案专利在全球范围内许可给柔嘉公司使用，许可方式为独占实施，许可期限及于涉案专利的有效期，许可使用费为人民币20万元。

该合同未经备案。

（2016）粤广南方第071229号公证书载明，2016年11月3日，在公证员和公证员助理的监督陪同下，柔嘉公司委托代理人来到位于广东省清远市清新县清新大道18号XXXXXXX号旁的一家门口标有“艾榕俐美容店”字样的店铺内，购买了“妇科灸”一套、“五行艾”一盒（分成两盒包装）以及“五行罐”一个，并取得编号为0000852的单据一张、名片一张、宣传册一本以及宣传单张一张。

该店铺展示有较多“五行罐”，公证处对取得的物品拍照后进行了封存。

1.上述编号0000852单据左上角有 商标，显示抬头为艾榕俐美容店，地，地址为清新县清新大道**瑞枫花园如家酒店子前100米），亦显示了联系电话，日期为2016年11月3日，内容为“妇科灸”一套2980元、“五行艾”一盒620元、“五行罐”一个480元，总金额为4080元，付款方式备注为支付宝，盖有艾榕俐美容店的印章;2.上述名片使用者为“艾榕俐美容店陈海棠”，还显示了与上述编号0000852单据中信息相同的联系电话以及地址;3.上述宣传册及宣传单张均显示艾榕俐美容店地址及与编号0000852单据信息相同的联系电话，宣传内容为艾灸疗法、适用症状及艾灸疗程价格。

一审当庭拆封封存完好的公证物，外包装无生产厂商信息，内有宣传册1本、宣传单张1份、药艾2盒、灸疗罐1个、购物袋1个，宣传册和宣传单张均有 商标，两盒药艾外包装均有 商标和广州艾榕俐公司名称，灸疗罐上有 商标和“艾榕俐电子科技有限公司”、“远红外旋磁五行灸疗罐”字样，购物袋有 商标和艾榕俐美容店的名称、地址。

广州艾榕俐公司一审当庭承认药艾为其所制造，灸疗罐为其委托深圳艾榕俐公司制造，并为其所销售。

被诉侵权产品是灸疗罐，整体呈圆柱体，由罐盖和罐体组成，罐盖顶部为花朵形状覆盖的圆形，中心为葫芦状旋钮，葫芦底部有一圈环绕的花瓣，罐盖边缘为环形带状突起，罐体表面为多个长方形平面连接，围绕成不平滑的圆柱体，分为上中下三部分，罐体上部有一圈八卦图形的气孔，上部与中部连接处有环形带状突起，中部的三分之二处有环形带状突起，下部与中部连接处左右对称设凸出的带三个孔的耳，在十字方向对称设有两向下的细圆柱体，罐体下部的底部位置有一圈间隔匀称的镂空长椭圆形。

罐体仰视图显示内部有四个均匀环绕的圆柱体，中间为隔网。

具体外观见附图二。

柔嘉公司主张因柔嘉公司专利是组装关系唯一的组件产品，涉案专利保护范围应该以组合状态下的视图为准。

将被诉侵权产品与涉案专利对比，柔嘉公司认为被诉侵权产品与涉案专利的区别在于：1.设置于罐盖上的旋钮形状不同；

2.罐盖上的图案不同；

3.被诉侵权产品在罐体的上中下三部分上均设有一圈凸起，两者构成近似。

广州艾榕俐公司认为两者区别在于：1.涉案专利顶端有一个十字形的凸起，中间是螺钮状，被诉侵权产品顶端是花瓣状，旋钮是葫芦型；

2.涉案专利组件5是圆柱形，被诉侵权产品为多个面组成的棱柱形；

3.被诉侵权产品中部的凸起上有花边，涉案专利没有；

4.两边耳朵状的凸起是惯常设计，方便脱落，两者不同。

艾榕俐美容店为主张被诉侵权产品有合法来源向法院提交了：1.编号分别为5028036、5028037的送货单各一张，所购产品分别为“妇科灸”和“五脏药艾”，数量分别为5和100，金额分别为2970元和9000元，两张送货单均盖有广州艾榕俐公司印章；

2.收款收据一张，显示客户为清远艾榕俐美容店陈海棠，日期为2016年9月29日，“妙艾熏妇科灸”5套共2970元，“五行五脏药艾”100盒共9000元，总金额为11970元，收据上盖有广州艾榕俐公司财务专用章。

广州艾榕俐公司一审当庭确认被诉侵权产品系其销售给艾榕俐美容店。

柔嘉公司一审当庭确认对艾榕俐美容店提交的上述证据没有异议。

广州艾榕俐公司主张其合法实施专利，向一审法院提交了以下证据：1.ZL2016XXXXXX40.3“灸疗罐”外观设计专利证书，该专利权人为牛文平，申请日为2016年3月24日，授权公告日为2016年8月3日，该专利公告图片见附图三；

2.ZL2016XXXXXX40.3“灸疗罐”外观设计专利权评价报告，初步结论显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；

3.专利实施许可合同，合同签订时间为2016年10月3日，合同内容为牛文平将ZL2016XXXXXX40.3外观设计专利权以普通实施许可的方式许可给广州艾榕俐公司使用，许可期限为该专利的有效期，许可费为人民币5万元；

4.妇科灸艾灸器的六面视图。

广州艾榕俐公司提交了“柔嘉艾灸罐”的淘宝搜索结果网页打印件，主张柔嘉公司产品价格为5到45元。

柔嘉公司主张合理费用包括律师费、购买被诉侵权产品费用、公证费，并提交了金额为20000元的律师费发票一张及《民事委托代理合同》、金额为1500元的公证费发票一张，柔嘉公司称1500元是两个案件的公证费，分摊到本案是750元。

《民事委托代理合同》显示2016年10月28日柔嘉公司委托广东华进律师事务所处理ZL2009XXXXXX81.7外观设计专利维权相关事宜，一审基础代理费为15000元。

柔嘉公司请求法院酌定广州艾榕俐公司和深圳艾榕俐公司的赔偿金额。

另查明，艾榕俐美容店为个体户，注册日期为2016年3月17日，资金数额为人民币3万元，经营范围为按照《卫生许可证》核定的项目、期限经营。

广州艾榕俐公司为有限责任公司（自然人独资），其法定代表人及唯一自然人股东为李国英，成立于2015年3月30日，注册资本为人民币50万元，经营范围为生物技术推广服务；

生物技术开发服务；

生物技术咨询、交流服务；

生物技术转让服务；

药品研发；

中西医结合临床功效的技术研究；

职业技能培训（不包括需要取得许可审批方可经营的职业技能培训项目）；

化妆品及卫生用品批发。

深圳艾榕俐公司为有限责任公司（自然人独资），其法定代表人及唯一自然人股东为吴增福，成立于2016年5月11日，注册资本为人民币100万元，经营范围为经营电子商务、国内贸易、货物及技术出口；

五金电子、塑胶制品的生产与销售。

一审庭审中，广州艾榕俐公司称注册过艾榕俐商标，但柔嘉公司及广州艾榕俐公司均未向一审法院提交艾榕俐商标的注册信息。

柔嘉公司称根据其购买公证书，艾榕俐美容店有库存被诉侵权产品，但没有确切证据证明广州艾榕俐公司和深圳艾榕俐公司处存有被诉侵权产品。

广州艾榕俐公司确认被诉侵权产品系其委托深圳艾榕俐公司生产的，有订单才让其发货。

柔嘉公司称被诉侵权产品是通过各组件的注塑组装在一起的，必然具有相关的生产模具。

柔嘉公司在一审法院同时起诉艾榕俐美容店、广州艾榕俐公司另一案件，案号为（2017）粤73民初1997号，案由为侵害实用新型专利权纠纷。

一审法院认为，沈敬国是ZL2009XXXXXX81.7“艾炙罐”的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态。

柔嘉公司作为该专利的独占实施被许可人，其专利权应受法律保护。

他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售专利产品。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为艾灸罐，属于同类产品。

涉案专利为组装关系唯一的组件产品，故应将被诉侵权产品与涉案专利组合状态图进行比对。

经一审法院对比发现，两者区别在于：1.整体比例不同，被诉侵权产品比涉案专利稍细长；

2.罐盖不同，被诉侵权产品罐盖有葫芦造型和花瓣图案，涉案专利罐盖为圆柱形凸起和十字形；

3.罐体表面，被诉侵权产品罐体表面为多个长方形平面连接，涉案专利罐体表面平滑；

4.被诉侵权产品罐盖及罐体每层均有环形带状突起，涉案专利没有；

5.被诉侵权产品罐体上以及罐盖上有文字及 商标，涉案专利没有。

对此，一审法院认为被诉侵权产品虽然不是正圆柱体，由于拼接的面较多，视觉效果上近圆柱体。

被诉侵权产品和涉案专利，均是由罐盖、罐体组成，罐体上部均有八卦气孔、下部均有四个气孔，下部的罐体上有突出的耳和细圆柱体，罐体上有凸条。

被诉侵权产品和涉案专利的不同之处均是细节部分，其中最大的不同就是罐顶的设计，但是其均是圆顶的罐盖和凸起的旋钮。

故在广州艾榕俐公司并无证据证明，涉案专利中关于罐盖、罐体、罐体上的气孔等设计为惯常设计的情况下，细节部分的差异对整体视觉效果不会产生实质性影响。

被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利的保护范围。

至于广州艾榕俐公司称其是经过授权使用ZL2016XXXXXX40.3“灸疗罐”外观设计专利的问题，该专利申请日与授权公告日均晚于涉案专利申请日，外观设计专利权评价报告亦不是判断外观设计专利有效性的依据。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

故广州艾榕俐公司的该抗辩，一审法院不予支持。

根据（2016）粤广南方第071229号公证书的记载，柔嘉公司在公证人员的监督下在艾榕俐美容店住所地购买到了本案被诉侵权产品，故一审法院认定被诉侵权产品系艾榕俐美容店销售。

被诉侵权产品外包装上有 商标，且广州艾榕俐公司当庭确认被诉侵权产品系其销售给艾榕俐美容店的，故一审法院认定广州艾榕俐公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

至于制造，被诉侵权产品上有 商标，配套使用的药艾外包装有 商标和广州艾榕俐公司名称，而药艾外包装上的 商标与被诉侵权产品上的 商标相同，同时广州艾榕俐公司承认被诉侵权产品系其委托深圳艾榕俐公司生产的，再结合被诉侵权产品上标注的“艾榕俐电子科技有限公司”字样以及深圳艾榕俐公司的经营范围，在深圳艾榕俐公司未到庭提出抗辩的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系广州艾榕俐公司和深圳艾榕俐公司共同制造。

关于艾榕俐美容店提出的合法来源抗辩。

艾榕俐美容店提供的送货单及收款收据可以相互映证，货品名称与被诉侵权产品亦有相同之处，且广州艾榕俐公司当庭确认被诉侵权产品系其销售给艾榕俐美容店的，柔嘉公司对艾榕俐美容店的合法来源证据亦无异议。

柔嘉公司亦未举证艾榕俐美容店有侵权的故意，故一审法院认定艾榕俐美容店主张的合法来源成立。

艾榕俐美容店未经许可销售被诉侵权产品，构成对涉案专利权的侵犯，但因其具有合法来源，故艾榕俐美容店可免于赔偿，仍需承担停止侵权的侵权责任。

广州艾榕俐公司未经许可制造、销售被诉侵权产品，深圳艾榕俐公司未经许可制造被诉侵权产品，构成对涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

关于库存，涉案公证书中显示艾榕俐美容店展示有较多的被诉侵权产品，故一审法院认定艾榕俐美容店有库存侵权产品，对柔嘉公司主张艾榕俐美容店销毁库存侵权产品的诉请予以支持。

因柔嘉公司未举证证明广州艾榕俐公司以及深圳艾榕俐公司有库存侵权产品，故一审法院对柔嘉公司主张广州艾榕俐公司以及深圳艾榕俐公司销毁库存侵权产品的诉请不予支持。

关于柔嘉公司对专用模具的诉请，柔嘉公司并未举证证明该模具存在，且被诉侵权产品为组装产品，柔嘉公司亦未证明何部分模具是生产被诉侵权产品的专用模具，故一审法院对此诉请亦不予支持。

关于侵权赔偿，鉴于柔嘉公司因广州艾榕俐公司、深圳艾榕俐公司侵权所造成的损失，以及广州艾榕俐公司和深圳艾榕俐公司因侵权所取得的获利均无法确定。

柔嘉公司提交的许可使用合同未经备案，柔嘉公司亦未举证其有实际支付许可费，故该许可费亦不能作为判定赔偿数额的依据。

一审法院根据涉案专利权的类别（外观设计专利）、广州艾榕俐公司以及深圳艾榕俐公司侵权行为的性质（制造、销售）和情节、柔嘉公司为制止侵权行为而支付的必要合理费用及柔嘉公司同时对广州艾榕俐公司、深圳艾榕俐公司提起两件诉讼等因素，一并酌定广州艾榕俐公司赔偿柔嘉公司经济损失及维权合理费用共计人民币8万元。

深圳艾榕俐公司对其中的6万元承担连带赔偿责任。

柔嘉公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八、九、十、十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百五十二条的规定，判决：一、清远市清新区太和镇艾榕俐美容店自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害ZL2009XXXXXX81.7“艾炙罐”外观设计专利权的侵权产品，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品；

二、广州艾榕俐生物科技有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害ZL2009XXXXXX81.7“艾炙罐”外观设计专利权的侵权产品；

三、深圳艾榕俐电子科技有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造侵害ZL2009XXXXXX81.7“艾炙罐”外观设计专利权的侵权产品；

四、广州艾榕俐生物科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州柔嘉生物科技有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币8万元，深圳艾榕俐电子科技有限公司对前述金额中的6万元承担连带赔偿责任；

五、驳回广州柔嘉生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币5800元，由广州柔嘉生物科技有限公司负担2126元，广州艾榕俐生物科技有限公司和深圳艾榕俐电子科技有限公司共同负担3674元。

二审诉讼期间，广州艾榕俐公司向本院提交若干圆形艾灸罐图片，拟证明圆形罐体是常见的艾灸罐设计。

柔嘉公司质证认为，该证据不能实现证明目的。

柔嘉公司向本院提交两份商标注册查询信息，拟证明广州艾榕俐公司与深圳艾榕俐公司均有注册艾榕俐商标，广州艾榕俐公司注册的是 图文商标，深圳艾榕俐公司注册的是文字商标。

广州艾榕俐公司质证认为，上述图文商标的申请人是雷先好，指定的商品亦是洗面奶、化妆品等，并非艾灸罐，与本案无关。

深圳艾榕俐公司质证认为，深圳艾榕俐公司申请该注册商标的时间是2017年9月11日，晚于本案起诉日前，且该商标并未注册成功。

经审理，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，广州艾榕俐公司提交的圆形艾灸罐图片中，艾灸罐的形状有八卦状、葫芦状、锤子状、扁圆柱体状等设计，但并未披露与涉案专利相似的整体形状设计。

又查明，柔嘉公司提交的深圳艾榕俐公司申请注册的“艾榕俐”文字商标与被诉侵权产品上标注的 商标并非同一个商标。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

专利号为ZL2009XXXXXX81.7，名称为“艾炙罐”的外观设计专利，至今合法有效，其合法权利应受法律保护。

据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围。

2.深圳艾榕俐公司是否有制造被诉侵权产品的行为。

3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

被诉侵权产品与涉案专利均为艾灸罐，属于同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者相同点在于：1.整体形状相似。

两者整体均由罐盖和罐体组成，罐体为类圆柱形，表面分为上中下三部分，罐体与罐盖结合形成类宝塔状结构。

2.罐盖形状上，两者罐盖边缘均为环形带状突起，罐体上部有一圈长短不一的条状气孔。

3.罐体下部设计上，两者罐体下部与中部连接处均左右对称设置耳状凸起，在该耳状凸起的中部水平线处对称设有两个向下的细圆柱把手。

罐体下部的底部位置均有一圈间隔匀称的镂空长椭圆形。

4.从仰视图看，两者罐体内部均有四个均匀环绕的圆柱体，中间为隔网。

两者的区别点为：1.产品整体比例不同，被诉侵权设计比涉案专利稍细长；

2.罐盖设计不同，被诉侵权设计罐盖有葫芦造型、花瓣图案和商标图案，涉案专利罐盖相应部分为十字形棱柱凸起，且没有上述图案设计；

3.罐体表面设计不同，被诉侵权设计罐体表面由多个长方形平面连接成类圆柱形，涉案专利罐体表面平滑；

4.被诉侵权设计罐盖及罐体每层均有环形带状突起，涉案专利没有；

5.被诉侵权设计罐体上以有商标图案，涉案专利没有。

本院认为，根据广州艾榕俐公司提交的证据可见，对于艾灸罐产品而言，其罐体形状有八卦状、葫芦状、锤子状、扁圆柱体状等设计，因此其整体形状设计具有较大的设计空间，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

在涉案专利整体造型中类宝塔状形状并非惯常设计的情况下，虽被诉侵权设计与涉案专利在罐盖设计、罐体表面等处的设计上存在差异，但在被诉侵权设计抄袭了涉案专利的整体形状即各部分组成比例的情况下，两者之间的前述差异属于不能对整体视觉效果产生显著影响的细微变化。

故根据整体观察，综合判断原则，涉案专利设计与被诉侵权设计的相同之处对于二者的整体视觉具有显著影响，两者构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。

一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利构成相近似并无不当，本院予以维持。

（二）关于深圳艾榕俐公司是否有制造被诉侵权产品行为的问题 深圳艾榕俐公司主张其没有实施制造被诉侵权产品的行为。

本院认为，深圳艾榕俐公司的该项上诉请求可以成立，理由如下：1.虽然在本案一审诉讼中，广州艾榕俐公司声称被诉侵权产品是其委托深圳艾榕俐公司生产的，但由于深圳艾榕俐公司并未参与本案一审庭审诉讼，因此该项供述在一审诉讼中并未得到深圳艾榕俐公司认可，仅为广州艾榕俐公司一方供述。

二审诉讼中，在深圳艾榕俐公司明确否认相关事实的情况下，柔嘉公司应进一步提交广州艾榕俐公司与深圳艾榕俐公司之间的委托加工合同、订单、转账凭证、往来函件等补强证据证实广州艾榕俐公司与深圳艾榕俐公司存在委托加工关系。

但柔嘉公司并未向本院提供相关证据。

2.虽然深圳艾榕俐公司的经营范围包括塑胶制品的生产与销售，但被诉侵权产品并无标注深圳艾榕俐公司申请注册的商标而仅标注了广州艾榕俐公司申请注册的商标，被诉侵权产品上标注的“艾榕俐电子科技有限公司”亦无法与深圳艾榕俐公司的企业名称形成一一对应关系。

3.深圳艾榕俐公司与广州艾榕俐公司为两个独立的法人，法定代表人亦不相同，并无证据表明两者存在关联企业关系或就被诉侵权产品的制造行为存在意思联络或分工协作关系。

综上，根据现有证据，尚无法使深圳艾榕俐公司制造被诉侵权产品的事实具有高度可能性。

最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，根据上述规定，柔嘉公司应承担相应举证不力的不利后果。

深圳艾榕俐公司主张其没有制造被诉侵权产品，无需承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。

（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题 根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、广州艾榕俐公司侵权行为的性质和情节、柔嘉公司的维权支出等因素，在法定赔偿额的范围内确定广州艾榕俐公司赔偿柔嘉公司经济损失及维权合法费用共计8万元，并无不当，本院予以支持。

但如前所述，由于并无证据表明深圳艾榕俐公司存在制造被诉侵权产品的侵权行为，故深圳艾榕俐公司无需就广州艾榕俐公司制造被诉侵权产品的侵权行为承担连带责任，即深圳艾榕俐公司无需就上述赔偿数额中的6万元承担连带赔偿责任。

综上，上诉人深圳艾榕俐电子科技有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；

上诉人广州艾榕俐生物科技有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广州知识产权法院(2017)粤73民初1998号民事判决第一、二项；

二、撤销广州知识产权法院(2017)粤73民初1998号民事判决第三、五项；

三、变更广州知识产权法院(2017)粤73民初1998号民事判决第四项为：广州艾榕俐生物科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州柔嘉生物科技有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币8万元；

四、驳回广州柔嘉生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由广州柔嘉生物科技有限公司负担2126元，广州艾榕俐生物科技有限公司负担3674元。

二审案件受理费1800元，由广州艾榕俐生物科技有限公司负担。

深圳艾榕俐电子科技有限公司已向本院预交二审案件受理费1300元，深圳艾榕俐电子科技有限公司预交的二审案件受理费，由本院予以退回。

本判决为终审判决。