广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终1254号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李家志，男，1983年2月6日出生于广西平南县，汉族，中专文化，户籍地平南县。

因本案于2018年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人王怡，广东商达（佛山）律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李家志犯假冒注册商标罪一案，于2018年10月29日作出（2018）粤0605刑初3372号刑事判决。

原审被告人李家志不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2018年6月起，被告人李家志在其经营的位于佛山市南海区大沥镇的无牌制衣厂内，未经注册商标所有人许可，组织工人为一名叫黄某（另案处理）的男子代加工假冒adidas、LEVI’S、NIKE、Kappa、斐乐等注册商标休闲裤。

2018年7月6日，公安民警查获上述制假工场，查获假冒adidas休闲裤1000条、LEVI’S休闲裤180条、NIKE休闲裤500条、Kappa休闲裤540条、斐乐休闲裤150条、注册商标标识、加工工具等物品。

经鉴定，上述起获的假冒注册商标的休闲裤，“Kappa”注册商标的休闲裤未能核价，其余的假冒休闲裤在价格认定基准日的被侵权商品（真品）市场零售价格为人民币712170元。

标注册号为第Ｇ614931号的“ＴＩＳＳＯＴ”字母商标的所有人为ＴＩＳＳＯＴＳ.Ａ，核定使用商品范围包括第14类的钟表和计时仪器等，案发时在注册有效期内。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

另查明，商标注册号为第3336263号的“adidas”商标的所有人为阿迪达斯有限公司，商标注册号为第8801440号的“FILA”商标的所有人为满景(IP)有限公司，商标注册号为第1489308号的“LEVI’S”商标的所有人为利惠公司，商标注册号为第855786号的“NIKE”商标的所有人为耐克创新有限合伙公司。

上述商标核定使用商品范围包括第25类的服装等，案发时均在注册有效期内。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

原判认定的上述事实有以下证据予以证实：商标注册证、续展证明、鉴别报告、价格证明等；

被害单位代表石某某的陈述；

证人范某、梁某的证言、指认笔录及辨认笔录；

证人谭某、覃某的证言；

被告人李家志的供述、辩解及辨认笔录；

公安机关出具的抓获被告人经过、起获赃物、作案工具经过证明及情况说明；

搜查证、搜查笔录；

扣押决定书、扣押清单；

现场勘验笔录；

被告人的户籍资料；

佛山市价格认定书；

视听资料等。

原审判决认为，被告人李家志未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人李家志归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人李家志犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人李家志上诉提出，我向侦查机关提供了黄某的联系电话及档口地址，他通过微信发给我的下货单中标明涉案产品售价是20元一条，我并没有从这批货的生产中取得任何利润。

一审判决判处的刑期及罚金过重，请求二审改判。

上诉人李家志的辩护人提出：1.李家志在本案中没有任何获利，其只是被动传达上家的意思，只参与了加工环节，应当认定为从犯。

2.一审判决按照被侵权商品的正品市场零售价计算涉案金额，明显与实际不符，显失公平。

3.李家志归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节。

4.李家志是家庭的经济支柱，父母年迈，有子女需要抚养。

据此认为一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人李家志犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人李家志及其辩护人对本案非法经营数额的认定所提上诉意见。

经查，李家志归案后稳定供述其只是负责代为加工不负责销售，不清楚市场售价，涉案商品上也没有标价。

李家志仅在侦查阶段第五次接受讯问时供称曾听黄某说过，短裤每条卖20元，长裤每条卖22至23元，但并未有任何证据予以证实，李家志二审所提黄某在给他的下货单中标明每条售价20元与其之前的供述相左，并不足以采信。

原审判决依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算李家志的非法经营数额并无不当。

综上，上诉人李家志及其辩护人对本案非法经营数额的认定所提上诉意见理由均不成立，不予采纳。

关于上诉人李家志是否应认定为从犯的问题。

经查，涉案的工厂是由李家志开办，已经营了三年左右，工人也是由李家志招聘并由其发放工资，涉案侵权产品是由李家志负责完成。

李家志在明知上家没有得到相关注册商标所有人的授权许可的情况下，为赚取加工费仍然生产涉案的侵权产品。

涉案产品虽因被公安机关及时查获致李家志未能获利，并不影响对其行为性质的认定。

本案查获的侵权产品是由李家志独立加工完成，其犯罪行为应独立予以评价，本案不宜认定为共同犯罪，李家志依法不应认定为从犯。

综上，辩护人所提李家志应认定为从犯的意见理据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人李家志未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

李家志归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人李家志有坦白表现，原判已予评价并从轻处罚，李家志的家庭情况并非法定的从轻处罚情节。

上诉人李家志假冒注册商标的行为情节特别严重，依法应判处三年以上有期徒刑，并处罚金。

原审综合考虑上诉人李家志的犯罪事实、情节及认罪态度，以起点刑判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，罚当其罪，并无不当。

故对上诉人李家志及其辩护人所提一审量刑过重，二审从轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　焦　艳审判员　王　浩审判员　刘景景二〇一八年十二月二十一日书记员　陈紫薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。