广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终910号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李绍文，男，1962年5月11日出生，汉族，广西北流市人，初中文化，个体户，住北流市，以上情况均属自报）。

辩护人陈健辉，广东都汇律师事务所律师。

原审被告人李明彬，男，1984年8月12日出生，汉族，广西北流市人，初中文化，个体户，住北流市，以上情况均属自报）。

以上二名原审被告人均曾因犯假冒注册商标罪，于2015年5月21日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，于2015年7月14日刑满释放。

现均因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所。

东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人李绍文、李明彬犯假冒注册商标罪一案，于2018年9月27日作出（2018）粤1972刑初第1460号刑事判决。

原审被告人李绍文不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，李绍文、李明彬系父子关系。

自2017年下半年开始，李绍文、李明彬在未经注册商标所有人广州宝洁有限公司许可的情况下，结伙为他人加工生产假冒“海飞丝”“潘婷”“飘柔”“舒肤佳”注册商标的洗发水、沐浴露。

同年11月10日，李绍文、李明彬租赁东莞市大朗镇犀牛陂村大冚一区16号，并以该处为窝点继续加工生产假冒“海飞丝”、“潘婷”、“飘柔”、“舒肤佳”商标的洗发水、沐浴露。

其中，李绍文负责联系业务、生产、包装、运输、结算货款、加工费等，李明彬负责包装。

期间，李绍文、李明彬已加工完成交货的约1000多箱假冒上述商标的洗发水、沐浴露（价值不详），获利约15000元。

2018年1月15日，公安机关查获该制假窝点，当场抓获李绍文、李明彬，并缴获假冒上述注册商品的洗发水、沐浴露一批（经认定均为假冒品，约价值208152元）以及生产设备、原材料等物品。

原审判决认定上述事实，有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。

据此，原审法院认为，被告人李绍文、李明彬结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。

在共同犯罪过程中，李绍文起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以惩处；

李明彬起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

两被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

两被告人认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：一、被告人李绍文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金2万元。

二、被告人李明彬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1万元。

三、随案移送的作案工具手机1部，予以没收，上缴国库。

暂扣在东莞市公安局大朗分局的作案工具粤Ａ×××**号五菱牌小型汽车，予以没收，由暂扣单位直接上缴国库。

暂扣在东莞市公安局大朗分局的假冒注册商标的洗发水、沐浴露及化工原料、手动灌装器、空瓶、包装箱等作案工具一批，由暂扣单位予以销毁。

随案移送的中国农业银行储蓄卡（卡号：62×××71，户名：李绍伟）退回东莞市第二市区人民检察院查清该卡内资金的权属后依法处理。

上诉人李绍文及其辩护人提出：一、非法经营数额应重新认定，一审认定非法经营数额为十五万元以上，属于情节特别严重属于认定事实不清。

二、李绍文是从犯，依法应减轻处罚。

李绍文未从事联系业务、结算货物行为，亦不存在生产、运输行为。

李绍文受雇于他人，从事假冒洗发露的入灌工作，微信号为“涵哥”的汕头女人向李绍文介绍客户并委托李绍文加工洗发水，“涵哥”提供原料，支付仓库租金。

案涉四张单据并非送货单、销售单，而是负责运送原料的送货单，可证明李绍文只是受托加工。

“涵哥”客户转账到李绍文账户，李绍文领取工钱后，一部分款项支付给司机，余款交由司机支付给“涵哥”，故微信转账记录不能作为认定犯罪金额的凭证。

经审理查明，自2017年下半年开始，上诉人李绍文与其儿子原审被告人李明彬在未经注册商标所有人广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）许可的情况下，结伙为他人加工生产假冒“海飞丝”“潘婷”“飘柔”“舒肤佳”注册商标的洗发水、沐浴露。

同年11月10日，李绍文租赁东莞市大朗镇犀牛陂村大冚一区16号，并以该处为窝点继续加工生产假冒“海飞丝”“潘婷”“飘柔”“舒肤佳”商标的洗发水、沐浴露。

其中，李绍文负责联系业务、包装、结算货款及加工费等，并驾驶自有的粤Ａ×××**号汽车运输侵权产品；

李明彬负责灌装及包装。

期间，李绍文、李明彬已加工完成交货的1000余箱假冒上述商标的洗发水、沐浴露（价值高于15万元）。

2018年1月15日，公安机关在例行检查时查获该制假窝点，当场抓获上诉人李绍文、原审被告人李明彬，并缴获“海飞丝丝质柔滑洗发露（750ML）”480支、“海飞丝怡神冰凉洗发露（750ML）”720支、“海飞丝丝质柔滑洗发露（200ML）”288支、“潘婷水润滋养洗发露（750ML）”312支、“潘婷丝质顺滑洗发露（750ML）”504支、“潘婷乳液修护洗发露（750ML）”360支、“飘柔兰花长效清爽去屑洗发露（750ML）”288支、“飘柔滋润去屑洗发露（200ML)”480支、“飘柔滋润去屑洗发露(400ML)”96支、“舒肤佳金银花/菊花自然爽洁沐浴露（200ML）”96支以及生产设备、原材料等物品。

经鉴定，上述洗发露、沐浴露均为侵犯宝洁公司注册商标专用权的假冒产品，价值208152元。

认定上述事实的证据有：到案经过，常住人口信息，刑事判决书，释放证明书，微信交易记录，送货单，银行卡交易明细清单，机动车信息，现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，未授权声明、鉴别报告书及证明，东莞市价格认定结论书，证人陈某的证言及辨认笔录，上诉人李绍文、原审被告人李明彬的供述和指认笔录等。

关于上诉人李绍文及其辩护人所提辩护理由，经查：一、关于犯罪金额的认定。

依照相关法律及司法解释规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，鉴于侵权产品没有标价，亦无法查清实际销售价格，故应根据市场中间价格计算非法经营数额。

微信转账记录以及李绍文、李明彬的供述等证据可证实，李绍文已销售侵权产品1000余箱，即使按照每箱最少装12瓶侵权产品，每瓶侵权产品最低鉴定价格12.9元计算，已销售部分价值已超出15万元，加上现场查扣假冒产品的鉴定价值208152元，非法经营数额已超过35万元，且本案假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上即属于情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

李绍文系累犯，依法应当从重处罚。

据此，原审判决量刑适当，本院予以维持。

二、关于李绍文在本案中的地位、作用，李绍文负责租赁制假仓库，联系业务、包装、运输及结算货款等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，李绍文上诉所提受托为“涵哥”加工，但并未提供“涵哥”的具体身份，亦无其他证据佐证受托加工事实，且即使李绍文受托为他人加工，亦不影响其在本案中为主犯的认定。

李绍文及其辩护人所提辩护意见经查均不成立，本院予以驳回。

本院认为，上诉人李绍文、原审被告人李明彬未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

在共同犯罪过程中，李绍文起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以惩处；

李明彬起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

该二人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

该二人认罪态度较好，依法可以从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。