{C} 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕01民初2389号 原告：栾德洋，男，1979年8月26日出生，汉族，户籍所在地辽宁省沈阳市沈河区。

原告：沈阳融汇餐饮服务集团有限公司，住所地沈阳市和平区中山路97号。

法定代表人：张彤，该公司经理。

共同委托诉讼代理人：侯学正，陕西明南律师事务所律师。

被告：西安分米鸡餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路369号大明宫万达广场3F层3060.3061号商铺。

法定代表人：王丽华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘子翔，男，1985年4月5日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，该公司员工。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司（以下简称：融汇公司）与被告西安分米鸡餐饮管理有限公司（以下简称：分米鸡公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告栾德洋、融汇公司的共同委托诉讼代理人侯学正、被告分米鸡公司的委托诉讼代理人刘子翔等到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告栾德洋、融汇公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告分米鸡公司立即停止侵犯原告栾德洋、融汇公司注册商标专用权的行为，并停止随附可能造成混淆误认的行为；

2、判令被告分米鸡公司向原告栾德洋、融汇公司赔偿损失和合理支出5万元，并通过店铺和当地知名报纸媒体刊登道歉声明以消除影响；

3、判令被告分米鸡公司承担本案的诉讼费。

事实与理由：原告栾德洋是第19489048号“”、第16704564号“”、第19617159号“”、第19617208号“”、第23299071号“”注册商标的注册人，上述商标均在有效期内。

原告融汇公司系第19489048号“”的排它使用被许可人。

两原告已通过店铺直营、许可加盟等多种方式对上述注册商标进行了大规模宣传，使其在餐饮市场与消费者心目中具有一定的知名度。

现被告分米鸡公司未经许可，擅自使用与上述注册商标相似的文字、图形用于其店铺名称、宣传、菜谱和菜品指示之中，使消费者误以为其店铺系原告授权开设或与原告存在内在关系，其行为已构成侵权。

综上，请求法庭依法判处。

被告分米鸡公司辩称：1、“分米鸡”是其公司的字号，其并没有对分米鸡进行大规模宣传，而仅在菜单中使用。

2、注册商标核定使用第29类商标项目并不包含餐饮项目。

3、其未突出使用“DMCHICKEN”，且已经拆除。

4、其仅使用了与第19617159号“”商标近似的标识，第16704564号“”商标其仅用于菜单，并未进行广告宣传，且已经停止使用。

5、原告诉请的5万元过高，且无法律依据。

综上，请求法庭依法判处。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：原告栾德洋经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下称：国家商标局）核准，分别取得了以下商标的注册商标专用权： 1、第19489048号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第29类：家禽（非活）；

第35类：市场营销、商业企业迁移、商业审计、商业信息、饭店商业管理、特许经营的商业管理、寻找赞助；

第43类：餐厅、餐馆、汽车旅馆、流动饮食供应、饭店、快餐馆、酒吧服务、烹饪设备出租，注册有效期自2017年7月21日至2027年7月20日。

2、第16704564号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第35类：广告宣传、饭店商业管理、市场营销、人事管理咨询、商业企业迁移、计算机录入服务、商业审计、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、寻找赞助、商业信息，注册有效期自2016年6月7日至2026年6月6日。

3、第19617159号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第29类：猪肉食品、家禽（非活）、肉罐头、蛋、火腿、肉干、鱼（非活）、朝鲜泡菜、豆腐、猪肉；

第35类：广告宣传、市场营销、商业企业迁移、商业审计、商业信息、饭店商业管理、人事管理咨询、计算机录入服务、特许经营的商业管理、寻找赞助；

第43类：餐厅、餐馆、日间托儿所（看孩子）、汽车旅馆、流动饮食供应、饭店、快餐馆、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、酒吧服务、烹饪设备出租，注册有效期自2017年5月28日至2027年5月27日。

4、第19617208号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第29类：家禽（非活）、肉罐头、肉干；

第35类：广告宣传、市场营销、商业企业迁移、商业审计、商业信息、饭店商业管理、人事管理咨询、计算机录入服务、特许经营的商业管理、寻找赞助；

第43类：餐厅、餐馆、日间托儿所（看孩子）、汽车旅馆、流动饮食供应、饭店、快餐馆、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、酒吧服务、烹饪设备出租，注册有效期自2017年8月28日至2027年8月27日。

5、第23299071号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第29类：猪肉食品、家禽（非活）、猪肉、火腿、鱼（非活）、小龙虾（非活）、泡菜、蛋、奶酪、豆腐，注册有效期自2018年3月14日至2028年3月13日。

2017年4月21日，原告栾德洋与原告融汇公司签订《商标排它使用许可合同》，约定将原告栾德洋所有的第19489048号“”注册商标允许原告融汇公司排它使用，并允许原告融汇公司就侵权事宜起诉，许可期限为2016年4月15日至2024年4月14日。

2018年4月26日，原告栾德洋的委托代理人焦秋红与天津市南开公证处的公证员来到位于陕西省西安市××路与太××路交口处万达广场大明宫店三层的名为“分米咖”的餐厅，焦秋红以普通消费者身份购买了分米鸡一份，使用微信支付后取得购物票据一张、宣传彩页一张。

公证员对该餐厅的店面门头、店内情况、票据、宣传彩页、菜单、微信支付过程及店内悬挂的营业执照进行了拍照，并对焦秋红微信支付的交易内容进行了屏幕截图。

公证员将消费取得的票据和宣传彩页进行了拍照和封存后交焦秋红保管，并对上述过程出具了（2018）津南开证经字第1005号公证书。

经与公证书中拍摄的照片比对，被告分米鸡公司在其门头使用了“”（分米咖）标识，在店内点菜单、宣传彩页上使用了“”“”及“詹姆士芝士排骨”等标识。

原告栾德洋与融汇公司还提供了侵权调查费的收款收据一张，金额为4000元。

另查明：被告分米鸡公司成立于2018年3月2日，经营范围为餐饮管理、餐饮服务、预包装食品的销售。

庭审中，被告分米鸡公司对原告栾德洋与融汇公司提交的公证书的真实性均无异议，但认为：1、原告栾德洋第23299071号“”注册商标注册于2018年3月14日，晚于被告分米鸡公司的成立时间2018年3月2日；

2、其使用的标识与涉案商标仅为近似且未大范围使用；

3、其店内使用的“詹姆士芝士排骨”仅是作为介绍菜品使用；

4、对原告栾德洋与融汇公司提交的调查费票据因系收款收据不予认可。

被告分米鸡公司当庭提交了其他人民法院关于涉案商标的判决书两份，一份证明其行为不构成侵权，一份证明原告栾德洋与融汇公司索赔过高；

原告栾德洋与融汇公司对上述证据的真实性不予认可，且认为案情、地区差异可能导致赔偿数额的不同。

以上事实有原告栾德洋与融汇公司当庭提交第19489048号“”、第16704564号“”、第19617159号“”、第19617208号“”、第23299071号“”注册商标的商标注册证、对《商标排它使用许可合同》公证的（2018）冀石国证民字第1582号公证书、（2018）津南开证经字第1005号公证书及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题： 一、原告栾德洋与融汇公司的诉讼主体问题 根据查明的事实，原告栾德洋系涉案第19489048号“”、第16704564号“”、第19617159号“”、第19617208号“”、第23299071号“”注册商标的专用权人，原告融汇公司系第19489048号“”注册商标的排它使用被许可人，上述商标均在有效期内，其注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯上述商标专用权的行为原告栾德洋与融汇公司有权提起诉讼。

二、被告分米鸡公司的行为是否构成侵权并承担赔偿责任 《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

” 根据上述规定，我国《商标法》规定的商标，是指商业主体在其提供的商品或者服务上使用的，能够将其商品或服务与其他市场主体提供的商品或服务区别开来的标志。

《商标法》规定保护的注册商标权，是指侵权人在同一种或类似的商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，足以造成相关公众对商品的来源产生误认或与被侵权人注册商标的商品存在特定联系。

本案中，原告栾德洋所有的第16704564号“”注册商标的核定使用项目为第35类，即广告宣传、市场营销、饭店商业管理等，被告分米鸡公司使用在其菜单与宣传中，系对相关菜品的表述，与原告该商标的核准使用项目毫无关联，不会造成相关公众的任何误解，故不构成侵权。

原告栾德洋所有的第19489048号“”、第19617159号“”、第19617208号“”、第23299071号“⺡”注册商标的核定使用项目涉案相关的为第29类：家禽（非活）、第43类：主要为餐厅类商标，其含义均与“分米鸡”有关，按照上述核定使用项目，原告栾德洋在家禽（非活）、餐厅类使用上述注册商标，其他人未经许可在家禽（非活）、餐厅使用与上述注册商标相同或近似的商标即构成侵权，但这里需要注意的是，根据《商标法》规定，必须以未经许可使用相同或近似的商标为前提，以足以造成公众误解为后果。

本案中，“分米鸡”一词本身即具有“分米”和“鸡”两层独立的含义，一般公众对“分米鸡”的理解为以分米为计量单位的盘子盛放鸡肉的一种韩式料理的名称，可以理解为一种韩式料理的通用名称，故被告分米鸡公司在其门头使用“⺢”（分米咖）和在其菜单与宣传彩页中使用“⺣”“⺤”等标识并非使用在家禽（非活类）相同或类似的使用项目中，也并非突出在其餐厅中以作为商标使用来造成一般公众的误解，并不构成侵害原告栾德洋与融汇公司注册商标权的行为。

其中： 被告分米鸡公司在其门头使用的是“⺥”（分米咖）标识，无论字体、形状、内容均不相同，且其使用的“分米”一词仅是作为《商标法》第五十九条规定的商品的数量、一种通用名称和其他特点的表述，以一般公众的认知能力，并不会产生与原告栾德洋以第19489048号“⺦”或第23299071号“⺧”注册商标核定使用相关类别的误解。

被告分米鸡公司在其菜单与宣传彩页中使用了“⺨”“⺩”等标识，与原告栾德洋所有的第19617159号“⺪”在形状上和字体上截然不同，且属于韩文文字，以一般公众的认知能力，并不会产生相关误解；

而与原告栾德洋所有的第19617208号“⺫”虽然相同，但从其使用位置与使用方式看，其与“分米咖”图形及韩文、英文缩写组合使用，而该韩文及英文缩写均有特定的含义，即“分米鸡”，其突出的是对“分米鸡”的介绍，而并非作为一种商标使用，故亦不会造成一般公众的误解。

对原告栾德洋与融汇公司关于被告分米鸡公司使用的名称“西安分米鸡餐饮管理有限公司”中包含“分米鸡”字样，侵害其商标权的诉请，本院认为，被告分米鸡公司的名称经工商行政机关依法登记核准，与原告栾德洋的注册商标同样应当受法律保护。

本案中，被告分米鸡公司的名称仅用于其工商登记注册，并未在其店面等地作为商标使用，而《商标法》所指的侵害商标权的行为系“未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”，原告栾德洋与融汇公司并未提供相关证据证明其存在以第19489048号“⺬”注册商标作为品牌的餐厅、快餐馆等品牌，亦未举证其以“⺭”为名称的餐厅、快餐馆等企业已在相关公众中具有一定的知名度，被告分米鸡公司也未将其公司名称作为商标使用，故被告分米鸡公司的行为不构成侵害原告栾德洋与融汇公司的注册商标权。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第五十九条第一、三款之规定，判决如下： 驳回原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币1050元（原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司已预交），由原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。