福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1480号 上诉人（原审被告）：福鼎市点头家文百货店，经营场所福建省福鼎市点头镇山东路101号。

经营者：李家文。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长. 委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人福鼎市点头家文百货店（以下简称点头家文百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民初217号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

点头家文百货店上诉请求：撤销一审判决；

驳回家化公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.家化公司提供的《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》不能作为证据使用。

涉案的六神冰凉超爽沐浴露的真伪应当由独立有权的第三方机构进行鉴定。

2.上诉人出具进货清单，证明有合法来源，不应承担赔偿责任。

3.公证书内容不能作为证据使用。

公证书未予以核实杨健炜申请公证时是否为上海家化授权申请公证。

公证书中包含了后期对产品进行鉴别的过程，该部分的公证内容不属于申请公证的事项。

工作人员王雪梅是否具有公证员资格不明确。

公证员使用自带手机对行为进行拍照，公证行为属于准公权行为，使用私人设备进行取证，客观性、公正性无法得到保障。

公证书表明所封存的物品系由申请人杨健炜保管，无法证明封存物品的真实性。

4.公证员到店里取证购买六神超爽沐浴露不属实，上诉人未见过所谓的工作人员。

5.家化公司杜撰经济损失15000元、费用支出5000元，没有提供详细的损失明细。

6.家化公司起诉的侵权商品是六神冰凉超爽沐浴露，而判决书上却是六神止痒花露水。

家化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请求依法维持原判。

事实和理由：1.家化公司依法注册的商标应受法律保护。

点头家文百货店销售的涉案产品被家化公司专业人员鉴定为假冒产品，上诉人销售了侵犯家化公司注册商标专用权的商品，且没有证据证明涉案产品有合法来源，应当承担赔偿责任。

2.点头家文百货店没有提交相反证据推翻公证书，公证书可以作为认定案件事实的依据。

3.原审法院在判决书中对侵权产品的叙述为笔误，不影响点头家文百货店侵权行为的成立。

4.家化公司主张的经济赔偿依据是法定赔偿，差旅费、公证费、律师费、暂无票据提供，由法院酌定。

家化公司向一审法院起诉请求：1、点头家文百货店立即停止销售侵犯家化公司注册商标专用权商品的行为；

2、点头家文百货店赔偿家化公司经济损失15000元；

3、点头家文百货店赔偿家化公司支付的合理费用5000元；

4、点头家文百货店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年10月7日，家化公司经国家商标局核准，取得了第1116603号“六神”商标，核定使用商品为第三类香皂、花露水等，续展注册有效期至2027年10月6日。

2001年2月14日，家化公司经国家商标局核准，受让了第1062398号“六神Ｌｉｕｓｈｅｎ”商标，核定使用商品为第3类肥皂、香皂等，续展注册有效期至2027年7月27日。

2002年3月22日，国家商标局认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2018年5月28日，浙江省杭州市西湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第4126号《公证书》，载明如下内容：2018年4月9日，公证申请人杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜在浙江省杭州市西湖公证处公证员余秀云及工作人员王雪梅的见证下，来到位于福鼎市一家商店，门口标有“金欢副食品店）（店内存放有营业执照，经营者为“李家文”），由杨健炜购买了标有“六神”字样的六神冰凉超爽沐浴露一瓶。

2018年5月22日，家化公司的工作人员叶豹在浙江省杭州市西湖公证处公证员余秀云及工作人员王雪梅的监督下，对上述六神冰凉超爽沐浴露进行了鉴别，鉴别后出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，鉴定认为上述六神冰凉超爽沐浴露的气味、包装与真品不符，属假冒产品。

一审法院认为，家化公司已取得“六神”和“六神Liushen”注册商标，且使用在花露水商品上的“六神”商标已被认定为驰名商标，其商标专用权应受法律保护。

点头家文百货店销售的六神冰凉超爽沐浴露上使用了与上述注册商标“六神”一致的标识，外观上也足以使公众产生误会，经家化公司鉴定，该六神冰凉超爽沐浴露系假冒产品，点头家文百货店的该销售行为已构成对家化公司“六神”和“六神Liushen”注册商标专用权的侵害，点头家文百货店应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于家化公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及点头家文百货店因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑点头家文百货店侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、家化公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定点头家文百货店赔偿家化公司损失金额为8000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)。

综上所述，家化公司系“六神”和“六神Liushen”注册商标的权利人，其合法权益应受法律保护。

点头家文百货店销售侵犯家化公司注册商标专用权的商品的行为，构成侵犯注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决：一、被告福鼎市点头家文百货店应于判决生效之日立即停止侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”和第1062398号“六神Liushen”商标专用权的行为；

二、被告福鼎市点头家文百货店应于判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失8000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告上海家化联合股份有限公司负担150元，由被告福鼎市点头家文百货店负担150元。

本院二审期间，点头家文百货店提供三份证据，1.盖有鼎萍百货批发部和闽萍日用百货商行公章的销售单；

2.福鼎市点头家文百货店的营业执照；

3.福鼎市闽萍日用百货商行工商登记基本信息，上述证据共同证明点头家文百货店销售的涉案产品来源于闽萍日用百货商行的前身鼎萍百货批发部，有合法的进货渠道。

家化公司质证认为，对销售单的三性不予认可，上诉人无法说明鼎萍百货批发部和闽萍日用百货商行之间的关系，且二者均没有出庭对销售单进行认可。

销售单载明的电话、地址和工商登记基本信息不一致。

经审理查明，一审对侵权产品的表述已裁定补正。

其余认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，家化公司是第1116603号“六神”及第1062398号“六神Liushen”注册商标的权利人，其合法权益受相关法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”家化公司在一审中提供了浙江省杭州市西湖公证处（2018）浙杭西证民字第4126号《公证书》。

在点头家文百货店没有提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，该公证书中记载的内容能够作为本案认定事实的依据。

上诉人关于公证书不能作为证据使用的主张不能成立，不予支持。

家化公司作为生产商，有能力辨别产品的真假。

其在《产品鉴定书》中对被控侵权产品与正品的区别作了描述，在点头家文百货店未能就这些区别作出合理解释的情况下，可以认定点头家文百货店所销售的六神冰凉超爽沐浴露系侵犯讼争商标的产品。

上诉人主张家化公司出具的《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》不能作为证据使用没有事实和法律依据，本院不予采信。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，点头家文百货店提供了鼎萍日用百货的销售单和闽萍日用百货的工商登记信息，主张鼎萍日用百货是闽萍日用百货的前身，但销售单和工商登记信息所载明的经营场所、联系电话均不一致，不足以证实两者之间的关系及合法的进货渠道。

点头家文百货店未能证明涉案产品是合法取得并说明提供者，其主张合法来源的抗辩不能成立。

一审认定点头家文百货店构成商标侵权，判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

点头家文百货店上诉还主张家化公司没有提供详细的损失明细证实其经济损失和合理支出，一审鉴于家化公司的实际损失、注册商标许可使用费及点头家文百货店因侵权所获得的利益无法确定，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、家化公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定点头家文百货店赔偿经济损失（含合理费用）8000元并无不当。

综上所述，点头家文百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人福鼎市点头家文百货店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年十二月二十八日 法官助理袁春怡 书记员江菲 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。