福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1479号 上诉人（原审被告）：泉州天隆金属制品有限公司，住所地福建省泉州市惠安县惠东工业园区内二期（东桥镇莲塘村）。

法定代表人：赖松文，总经理。

被上诉人（原审原告）：刘帅，男，1987年8月20日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：吴晟恺，广东国晖律师事务所律师。

原审被告：泉州鲤城恒威贸易有限公司，住所地泉州市鲤城区南环路211号5楼。

法定代表人：黄娇玲，总经理。

原审被告：泉州市时度贸易有限公司，住所地泉州市惠安县黄塘镇黄塘村台商创业基地。

法定代表人：李育平，总经理。

上诉人泉州天隆金属制品有限公司（以下简称“天隆金属公司”）因与被上诉人刘帅，原审被告泉州鲤城恒威贸易有限公司（以下简称“恒威贸易公司”）、泉州市时度贸易有限公司（以下简称“时度贸易公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初57号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

天隆金属公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定被上诉人刘帅涉案专利有效是错误的。

上诉人认为刘帅申请的涉案专利不符合专利法第二十三条第二款的规定创造性，上诉人已经向专利复审委员会提出无效宣告请求。

专利复审委已经对该无效宣告请求进行口头审理。

上诉人在一审中已提供相关对比文件作为证明涉案专利不符合创造性规定的证据。

涉案外观设计专利是由现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应部分仅有细微差别，不具有专利法所规定的创造性。

二、一审法院认定涉案被控侵权产品外观与被上诉人的外观设计专利相近似构成侵权是错误的。

涉案被控侵权产品与涉案专利外观不相同也不相近似，主要体现在：涉案专利的颜色为纯蓝色，没有图案，正面图有三个口袋；

被控侵权产品是粉红色，上面有樱桃、梅花和白点等图形构成的图案，正面是二个口袋。

两者在整体视觉效果上存在巨大差异，根本不构成近似，被控侵权产品没有侵犯涉案专利权。

刘帅向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即停止侵权行为，包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

2、判令三被告赔偿原告经济损失10万元人民币；

3、判令三被告赔偿原告因调查、制止侵权行为所支付的律师费5600元、公证费1978元、购买产品费34.5元合理费用共计7612.5元，以上共计107612.5元；

4、判令三被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 原告刘帅于2015年9月22日就名称为“储物柜”的外观设计向国家知识产权局申请外观专利。

2016年1月27日，经国家知识产权局授权取得了专利号为ＺＬ20153036××××.2，名称为“储物柜”外观设计专利权。

国家知识产权局出具了该外观设计专利稳定有效的评价报告。

2017年4月21日，刘帅因外观设计诉讼举证维权需要向深圳市前海公证处申请对其网络购买行为进行证据保全公证。

在深圳市前海公证处公证员的监督下，刘帅使用该处的办公计算机进行了如下操作：1.打开电脑，运行屏幕录像软件《屏幕录像专家专业版》，新建名为“20170421柜冠”文件夹，并在其中新建名为“截图3”的ｗｏｒｄ文档（用于截屏保存浏览的网页信息）。

2、使用“ＩＥ”浏览器登录“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ网址”,进入该页面，点击“店铺”在搜索框中输入“柜冠家具官方店”并搜索。

点击页面中“柜冠家具官方店”选项，进入页面点击“衣柜”，再点击页面中的“柜品世家简易衣柜布艺特价布衣钢管加固选项”，显示页面并截屏保存。

3、刘帅登入自身账号，购买了一款樱桃色的柜品世家简易衣柜布艺特价布衣钢管加固钢架衣橱大号折叠收纳柜，并留言“请开发票，抬头，林金兰”。

返回店铺“柜冠家具官方店”并浏览该店工商信息，显示公司名称为泉州鲤城恒威贸易有限公司。

上述操作均实时截屏保存在“截图3”文档中。

4月24日，百世快递工作人员发送邮件至公证处，在公证人员某1下刘帅签收快递（运单号码：700××××7007）。

公证人员某2进行拍照，接着打开包装纸箱对物品及组装后的成品均进行拍照，后将成品拆开重新封存并粘贴公证处封条后交由刘帅保管。

审理中，原被告均当庭确认被诉产品在“淘宝”平台上的链接已经删除。

原告刘帅提交由公证处封存的证物，经确认封条完整后，当庭拆封该证物。

证物内有一樱桃色的收纳柜以及产品合格证。

产品合格证上载明，产品名称为“布衣柜”，产品型号为HBY1697-A，生产公司为南安市天隆金属制品有限公司。

同时原告提交了编号为16829829增值税发票，显示抬头为林金兰，开票方为泉州市时度贸易有限公司。

被诉侵权产品为钢管框架外套布衣的储物柜，底部为空，上层有竖直式的双拉链开口，内部分割为两层，同时在上层布衣的左右底部均设置有一口袋。

被告恒威贸易公司和时度贸易公司当庭确认系被诉产品的销售方，被告天隆金属公司亦当庭确认系被诉产品的生产方。

另查明：泉州鲤城恒威贸易有限公司，注册日期为2013年5月6日，经营范围为批发、零售；

办公用品；

家具用品。

泉州市时度贸易有限公司，注册日期2015年1月15日，经营范围为销售：家具、日用品、家居用品等。

泉州天隆金属制品有限公司，注册日期2010年8月25日，经营范围为研发、生产、销售：布衣柜、铁制衣橱、鞋柜等。

一审法院认为，原告刘帅系专利号为ＺＬ20153036××××.2，名称为“储物柜”外观设计专利权的权利人，上述外观设计尚在专利保护期内，应受我国专利法的保护。

一、关于三被告本案中止审理的请求 本案在审理中，虽然被告天隆金属公司在答辩期内已就涉案专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求并已受理。

但原告已于举证期限内提交了《外观设计专利权评价报告》，显示未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第一款第一项的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的。

故决定本案不中止审理。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的认定 根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

该法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

具体到本案，被诉产品与涉案专利产品系同一种产品，具有可比性。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的整体形状、底部的架空层设计，上层储物空间的拉链设计。

最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为主视图。

经比对，被诉产品在外观上的设计特征与涉案专利区别在于，仅在两个拉链中间缺少一个开放式口袋，其余外观特征均一致,二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

因被告天隆金属公司未提交有效证据证明被诉产品属于现有设计，故对其主张，不予支持。

综上，足以认定被诉产品侵犯了原告的外观设计专利权。

三、关于责任承担 本案中，三被告作为被诉侵权产品的生产、销售、许诺销售者，应各自承担相应的民事责任。

有关赔偿数额，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于原被告双方均未提供充分证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故根据涉案专利的类型、侵权行为的性质、侵权情节，结合被告的生产规模、网络销售情况，原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，综合确定本案的赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告泉州天隆金属制品有限公司应于判决生效之日起，立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告刘帅外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153036××××.2）的“储物柜”产品；

二、被告泉州鲤城恒威贸易有限公司、泉州市时度贸易有限公司应于判决生效之日起，立即停止销售、许诺销售侵害原告刘帅外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153036××××.2）的“储物柜”产品；

三、被告泉州天隆金属制品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告刘帅经济损失及合理费用共计50000元；

四、驳回原告刘帅的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2452元，由原告刘帅负担1000元，由被告泉州天隆金属制品有限公司负担1452元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为，被上诉人刘帅所拥有的涉案名称为“储物柜”（专利号：ＺＬ20153036××××.2）外观设计专利迄今合法有效，且国家知识产权局对该专利所作的《专利权评价报告》中已经认定该专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

故刘帅在本案中主张的外观设计依法应受保护。

上诉人天隆金属公司主张涉案专利不具有专利法所规定的创造性，并在原审中提交了相关的对比文件据以证明。

本院分析认为，本案属专利侵权民事诉讼，涉案专利的有效性并不属本案审查范围。

且如上所述，被上诉人在原审中已经提交了涉案专利的《专利权评价报告》以证明该专利的有效性和稳定性，故原审法院对本案不予中止审理并依法进行侵权比对并无不当。

将涉案被控侵权产品的外观与专利外观进行比对可见，二者在整体形状上除了细微处的区别外，整体视觉效果并无实质性差异。

虽然被控侵权产品在储物柜整体外观的颜色和图案上与涉案专利外观存在差别，但根据涉案外观设计专利证书的图片展示的外观和简要说明关于设计要点的描述来看，颜色和图案并不属于涉案专利的设计要素，故不应作为比对的特征。

原审据此认定上诉人生产、销售的被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成专利侵权，判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

综上所述，泉州天隆金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元由泉州天隆金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年十二月七日 法官助理欧群山 书记员陈楚 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。