福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1499号 上诉人（原审被告）：福鼎市林开明副食品店，经营场所福建省福鼎市龙山南路385—389号惠佳佳超市。

经营者：林开明。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长 上诉人福鼎市林开明副食品店（以下简称林开明副食品店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民初244号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

林开明副食品店上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回家化公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.家化公司提供的《上海家化股份有限公司产品鉴定书》不能作为证据使用。

商标权人应当出具鉴定报告而非鉴定结论，鉴定结论应根据相关鉴定报告的数据经相关人员分析得出。

且该鉴定书没有鉴定过程，没有科学的鉴定方法。

上诉人申请鉴定人出庭，一审没有通知鉴定人出庭，亦未作出任何解释。

2.上诉人小学学历，主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，且能够出具进货清单，不应承担赔偿责任。

3.公证书内容仅为保全证物，无法证明证物来源，无法作为购买凭证，家化公司没有提供证据证明被控侵权花露水是林开明副食品店出售的。

4.公证员并未到店里取证，公证书缺乏印章，并非正规公证机构出具。

家化公司涉嫌虚假诉讼，应追究其刑事责任。

家化公司未提交答辩意见。

家化公司向一审法院起诉请求：1、林开明副食品店立即停止销售侵犯家化公司注册商标专用权商品的行为；

2、林开明副食品店赔偿家化公司经济损失15000元；

3、林开明副食品店赔偿家化公司支付的合理费用5000元；

4、林开明副食品店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年10月7日，家化公司经国家商标局核准，取得了第1116603号“六神”商标，核定使用商品为第三类香皂、花露水等，续展注册有效期至2027年10月6日。

2001年2月14日，家化公司经国家商标局核准，受让了第1062398号“六神Ｌｉｕｓｈｅｎ”商标，核定使用商品为第3类肥皂、香皂等，续展注册有效期至2027年7月27日。

2002年3月22日，国家商标局认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2018年5月28日，浙江省杭州市湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第4124号《公证书》，载明如下内容：2018年4月9日，公证申请人杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜在浙江省杭州市湖公证处公证员余某及工作人员王雪梅的见证下，来到位于福鼎市，门口标有“惠佳佳”字样的商店，由杨健炜购买了标有“六神”字样的六神驱蚊花露水一瓶。

另，2018年5月22日，家化公司出具《产品鉴定书》，载明来源于福鼎市惠佳佳超市的六神驱蚊花露水产品内材不符合该公司标准、气味与该公司真品不符，产品外观不符合该公司标准、气味与该公司真品不符，该产品经鉴定为侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。

庭审过程中，家化公司补充认为真品外包装硬度硬，涉案产品外包装硬度较软，真品的气味香味清新，涉案产品气味刺鼻，真品外观色彩较明亮，涉案产品外观颜色比较暗淡。

一审法院认为，家化公司出具的《产品鉴定书》，虽系该公司单方出具，但家化公司作为商标权人，对涉案产品系假冒其注册商标的产品作出鉴别证明并无不当，对该证据予以认定。

家化公司已取得“六神”和“六神Liushen”注册商标，且使用在花露水商品上的“六神”商标已被认定为驰名商标，其商标专用权应受法律保护。

根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权，判断是否构成侵犯商标专用权的标准是被控侵权标识与该注册商标是否相同或者近似，被控侵权产品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，以及是否造成相关公众的混淆或误认。

林开明副食品店确有存在销售涉案六神驱蚊花露水的行为，经鉴定比较涉案六神驱蚊花露水与家化公司的真品，可以明确二者在产品瓶身质感、气味、包装物色感及质量上存在大量的差异，即林开明副食品店确有存在销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，故家化公司认为林开明副食品店存在侵犯其注册商标专用权行为的主张，依据充分，应予支持，林开明副食品店应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于家化公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及林开明副食品店因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑林开明副食品店侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、家化公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定林开明副食品店赔偿家化公司损失金额为8000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)。

综上所述，家化公司系“六神”和“六神Liushen”注册商标的权利人，其合法权益应受法律保护。

林开明副食品店销售侵犯家化公司注册商标专用权的商品的行为，构成侵犯注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决：一、被告福鼎市林开明副食品店应于判决生效之日立即停止侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”和第1062398号“六神Liushen”商标专用权的行为；

二、被告福鼎市林开明副食品店应于判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失8000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担150元，由福鼎市林开明副食品店负担150。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，家化公司是第1116603号“六神”及第1062398号“六神Liushen”注册商标的权利人，其合法权益受相关法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”家化公司在一审中提供了浙江省杭州市湖公证处（2018）浙杭西证民字第4124号《公证书》，该公证书系正规的公证机构出具，并盖有钢印，在林开明副食品店没有提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，该公证书中记载的内容能够作为本案认定事实的依据。

根据该公证书的记载，公证员余某和公证处工作人员王雪梅来到福鼎市商店购买六神驱蚊花露水1瓶。

结合国家企业信用信息公示系统中林开明副食品店登记的经营场所即福鼎市，可以认定被控侵权花露水系林开明副食品店销售的。

上诉人关于家化公司没有提供证据证明被控侵权花露水是林开明副食品店出售的主张不能成立，不予支持。

家化公司作为生产商，有能力辨别产品的真假。

其在《上海家化股份有限公司产品鉴定书》中对被控侵权产品与正品的区别作了描述，在林开明副食品店未能就这些区别作出合理解释的情况下，可以认定林开明副食品店所销售的六神驱蚊花露水系侵犯讼争商标的产品。

《中华人民共和国民事诉讼法》规定：人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

一审结合在案证据认为鉴定人无需出庭作证并无不当。

林开明副食品店主张家化公司出具的《上海家化股份有限公司产品鉴定书》不能作为证据使用没有事实和法律依据，本院不予采信。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该条款规定，在商标侵权案件中，销售商的合法来源抗辩成立应该同时具备两个条件：一是其主观上不知道销售的是侵犯商标专用权的产品；

二是能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

本案中，林开明副食品店提供了多多百货和鼎萍日用百货的销售单，多多百货销售单显示的180ML六神驱蚊花露水的价格为5元，明显偏低，结合讼争商标的知名度来看，不能证明林开明副食品店主观上不知道该产品是侵犯商标专用权的产品。

鼎萍日用百货的销售单时间为2018年5月26日，在本案公证日2018年4月9日之后，与本案不具有关联性。

故林开明副食品店上诉主张的合法来源抗辩不能成立。

一审认定林开明副食品店构成商标侵权，判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

林开明副食品店上诉还主张家化公司涉嫌虚假诉讼，但并未提供证据证明，不予支持。

综上所述，林开明副食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人福鼎市林开明副食品店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年十二月二十八日 法官助理袁春怡 书记员江菲 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。