安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初313号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人刘祥，男，1987年7月6日出生，汉族，大专文化程度，住安徽省庐江县。

被告人刘祥因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年1月21日被庐江县公安局刑事拘留，2月17日被庐江县公安局取保候审，取保候审期间，刘祥再次因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月30日被庐江县公安局刑事拘留，2018年1月5日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。

现羁押于庐江县看守所。

辩护人孙宏旗，安徽天瑞律师事务所律师。

辩护人查建求，安徽华人律师事务所律师。

被告人刘小平，男，1965年6月28日出生，汉族，初中文化程度，住安徽省庐江县。

被告人刘小平因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年11月30日被庐江县公安局刑事拘留，12月28日被该局取保候审。

2018年8月1日被本院决定取保候审。

辩护人罗敬，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被告人孟凡九，男，1949年9月15日出生，汉族，初中文化程度，住安徽省马鞍山市花山区。

被告人孟凡九因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年11月30日被庐江县公安局刑事拘留，12月28日被该局取保候审。

2018年8月1日被本院决定取保候审。

辩护人张妤，合肥高文（合肥）律师事务所律师。

辩护人王艳，合肥高文（合肥）律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)340号起诉书指控被告人刘祥、刘小平、孟凡九犯假冒注册商标罪于2018年7月26日向本院提起公诉。

公诉机关于2018年10月26日向本院建议延期审理。

本院依法组成合议庭，于2018年9月11日、2018年12月5日公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员白飒飒出庭支持公诉，被告人刘祥及其辩护人孙宏旗、查建求，刘小平及其辩护人罗敬、孟凡九及其辩护人张妤、王艳到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2017年1月20日，被告人刘祥帮助王海东(另案处理)从仓库拉出2O件假冒第3007166号“口子窖”注册商标的白酒准备出售时被公安机关抓获，次日被刑事拘留，2月17日，刘祥因涉嫌假冒注册商标罪被庐江县公安局取保候审。

2017年7月份以来，被告人刘祥在取保候审期间购买制假包装材料及工具，雇佣被告人孟凡九在庐江县被告人刘小平家里、盛桥镇大兴村周田埠村民组租房处生产制作假冒第4662736号“天之蓝”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”、第12871195号“古井贡酒原浆5年”图文注册商标的白酒，并在盛桥镇沈家桥社区租用仓库存放假酒。

被告人刘小平教授孟凡九制作方法，并帮助刘祥购买运输制假材料、假冒他人注册商标的成品白酒。

2017年中秋节期间，刘祥以每件100元的价格，向左玉琴（系刘祥小姨）销售假冒“古井贡酒原浆献礼版”白酒8件共计26瓶。

2017年11月30日，公安机关在三处制假窝点、仓库及运送假冒白酒及包装材料使用的皖Ａ×××××号、皖Ａ×××××号车上查扣假冒“天之蓝”白酒177瓶、假冒“古井贡酒原浆献礼版”白酒904瓶、假冒“古井贡酒原浆5年”白酒688瓶。

查扣刘小平存放于冶父山镇田埠村徐庄张某（另案处理）老家房屋里的假冒“天之蓝”白酒48瓶，当日，刘祥、刘小平、孟凡九被抓获归案。

经注册商标权利人鉴别，被查扣的白酒均为假冒注册商标的白酒。

按照已查明的销售价格，假冒“古井贡酒原浆献礼版”白酒928瓶价值23200元，按照庐江县价格认证中心出具的鉴定价格，假冒“古井贡酒原浆5年”白酒688瓶价值75680元，假冒“天之蓝”白酒225瓶价值60750元，非法经营额共计159630元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.户籍信息、归案经过、商标注册证、鉴别意见等书证；

2．证人姚丽、张晶晶等人的证言；

3．被告人刘祥、刘小平、孟凡九的供述与辩解；

4．鉴定意见。

公诉机关认为被告人刘祥、刘小平、孟凡九未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为159630元，情节特别严重，三人系共同犯罪，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，被告人刘小平、孟凡九是从犯，提请依法判处。

一审庭审后，合高新检刑变诉(2018)10号变更起诉书对起诉书指控的部分内容进行变更，认为被告人刘祥、刘小平、孟凡九未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额为165045元，情节特别严重，三人系共同犯罪，其行为均触犯应当以假冒注册商标罪追究其事责任，被告人刘祥、刘小平是主犯，被告人孟凡九是从犯。

被告人刘祥、刘小平、孟凡九对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中自愿认罪。

辩护人孙宏旗辩称，对公诉机关指控的罪名与基本事实不持异议，但认为在张某家查扣的48瓶“天之蓝”白酒不应认定为刘祥的犯罪金额；

古井贡五年白酒也应当按照已销售的古井贡献礼版价格，即100元／件的价格认定；

被告人刘祥在口头传唤到案，如实供述，应认定为自首；

综上建议对刘祥判处两年以下有期徒刑并适用缓刑。

辩护人罗敬辩称被告人刘小平主要是帮助刘祥运送假酒材料，未参与制造假酒，应认定为从犯；

自愿认罪，悔罪态度较好，可从轻处罚；

无违法犯罪记录，系初犯、偶犯，主观恶性小；

家庭困难；

综上建议对刘小平建议从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

辩护人张妤辩称被告人孟凡九自愿认罪，可从轻处罚；

系被雇佣者，没有获得报酬，应认定为从犯；

初犯、偶犯，年龄较大，主观恶性小；

涉案假酒没有大量流入社会，未造成严重后果。

经审理查明：第7045216号“古井贡”注册商标、第4662736号“天之蓝”注册商标均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且在注册商标有效期内。

2017年1月20日，被告人刘祥帮助王海东(另案处理)从仓库拉出2O件假冒第3007166号“口子窖”注册商标的白酒准备出售时被公安机关抓获，次日被刑事拘留，2月17日，刘祥因涉嫌假冒注册商标罪被庐江县公安局取保候审。

2017年7月份以来，被告人刘祥在取保候审期间购买制假包装材料及工具，雇佣被告人孟凡九在庐江县被告人刘小平家里、盛桥镇大兴村周田埠村民组租房处生产制作假冒第4662736号“天之蓝”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”、第12871195号“古井贡酒原浆5年”图文注册商标的白酒，并在盛桥镇沈家桥社区租用仓库存放假酒。

被告人刘小平教授孟凡九制作方法，并帮助刘祥购买运输制假材料、假冒他人注册商标的成品白酒。

2017年中秋节期间，刘祥以每件100元的价格，向左玉琴（系刘祥小姨）销售假冒“古井贡酒原浆献礼版”白酒8件。

2017年11月30日，公安机关在三处制假窝点、仓库及运送假冒白酒及包装材料使用的皖Ａ×××××号、皖Ａ×××××号车上查获大量假冒他人注册商标的白酒、包材、原材料等，共计查扣假冒“天之蓝”白酒177瓶、假冒“古井贡酒原浆献礼版”白酒904瓶、假冒“古井贡酒原浆5年”白酒688瓶。

查扣刘小平存放于冶父山镇田埠村徐庄张某（另案处理）老家房屋里的假冒“天之蓝”白酒48瓶，当日，刘祥、刘小平、孟凡九被抓获归案。

经注册商标权利人鉴别，被查扣的白酒均为假冒注册商标的白酒。

按照已查明的销售价格，假冒“古井贡酒原浆献礼版”白酒928瓶价值23200元，按照庐江县价格认证中心出具的鉴定价格，假冒“古井贡酒原浆5年”白酒688瓶价值75680元，假冒“天之蓝”白酒225瓶价值60750元，以上非法经营额共计159630元。

庭审中，刘祥陈述如下：刘祥、刘小平系父子关系，无明确分工。

中秋节是其送货，实际向左玉琴销售24瓶，其他有碎掉的和露酒的，天之蓝规格是1＊6,获利5800元，涉案扣押的假酒及制假工具、三张银行卡属其所有，银行卡没有用于收取货款。

现场扣押的6把钥匙是仓库、窝点的钥匙。

涉案皖Ａ×××××号、皖Ａ×××××号两辆车是其全款购买，车主是其他人，孟凡九受刘小平雇佣，没有获得报酬。

刘祥、刘小平、孟凡九陈述其在公安机关供述均属实。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1.被告人刘祥、刘小平、孟凡九的供述与辩解；

2．证人姚丽、张晶晶等人的证言；

3．被告人身份信息、归案经过、扣押清单、商标注册证、鉴别意见等书证；

4．搜查笔录；

5.价格鉴定意见等，足以认定。

本院认为：被告人刘祥、刘小平、孟凡九未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额为159630元，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪,依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控的事实与罪名成立。

被告人刘小平、孟凡九在共同犯罪中所起次要、辅助作用，应依法认定为从犯，依法应对其二人减轻处罚。

三被告人到案后能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，且庭审时自愿认罪，均可对其从轻处罚。

辩护人孙宏旗称在张某家查扣的48瓶“天之蓝”白酒不应认定为刘祥的犯罪金额，本院认为，公安机关在张某的带领下，搜查其老家冶父山田埠村，查扣洋河“天之蓝”48瓶白酒，证人张某证实刘祥会在其老家冶父山田埠村的房屋放东西，刘祥、孟凡九供述刘小平家生产假酒窝点，主要做洋河“天之蓝”白酒，刘小平证实其将48瓶天之蓝放置在张明厚（张某父亲）家，以上足以证实上述涉案白酒系刘祥等人生产，故对该项辩护意见不予采纳。

辩护人孙宏旗称古井贡五年白酒也应当按照已销售的古井贡献礼版价格，即100元/件的价格认定，本院认为，根据法律规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，因被告人未能提供可供查实的线索，无法查清已销售的古井贡五年白酒的价格，故公诉机关以鉴定价格计算古井贡五年白酒符合法律规定，故对该项辩护意见不予采纳。

辩护人孙宏旗称被告人刘祥口头传唤到案，如实供述，应认定为自首的辩护意见，本院认为，公安机关出具到案经过、情况说明证实，公安机关在庐江县刘小平家将正从外拉做酒的空瓶回来的刘祥抓获，随后口头传唤到案，即被告人刘祥自始至终均在公安机关的控制之下到案，不具备投案的主动性和自觉性，依法不能认定为自首，故对该项辩护意见不予采纳。

辩护人张妤辩称涉案假酒没有大量流入社会，未造成严重后果，本院认为，假冒他人注册商标的犯罪行为，首先是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对该项辩护意见不予采纳。

被告人刘祥在取保候审期间，再次假冒注册商标被刑事拘留，不宜对其适用缓刑。

被告人刘小平、孟凡九悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人刘祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的28天，即自2017年11月30日至2020年11月1日。

罚金于判决生效后十日内交纳） 二、被告人刘小平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。

） 三、被告人孟凡九犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。

） 四、涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具、6把钥匙予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关庐江县公安局负责处理。

审　判　长　　李　楠 人民陪审员　　张广珍 人民陪审员　　李文兵 二〇一八年十二月二十四日 书　记　员　　赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二） 第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑： （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。