中华人民共和国 浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初9137号 原告：保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES，LLC），住所地：美利坚合众国加利福尼亚州90067洛杉矶市桑塔莫妮卡大道10100号600室。

法定代表人：ScottRosenbaum，商务及法务高级副总裁。

委托诉讼代理人：童晓芳，浙江律明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹凌云，浙江奇合正律师事务所律师。

被告：丁晓妹，女，1971年11月28日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。

被告：张翔，男，1979年11月06日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

原告保罗弗兰克实业有限责任公司诉被告丁晓妹侵害商标专用权纠纷一案，本院于2018年5月29日立案受理后，依法适用普通程序审理。

后原告申请追加张翔为被告，本院予以准许并依法通知张翔作为共同被告参加诉讼。

本院依法组成合议庭于2018年9月18日公开开庭进行了审理。

原告保罗弗兰克实业有限责任公司的委托诉讼代理人童晓芳，被告丁晓妹、被告张翔及其委托诉讼代理人朱鲜平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告保罗弗兰克实业有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止销售侵犯原告第10065563号注册商标专用权的产品的行为；

2.判令两被告共同赔偿因侵权而造成的经济损失人民币4万元（含合理费用）。

事实与理由：原告是一家根据加利福尼亚州法律设立的有限公司，总部位于美国，其产品行销世界各地。

在中国大陆、台湾地区、香港市场拥有较高的知名度。

该公司名下的大嘴猴（PaulFrank）是国际知名品牌，以色彩缤纷、年轻、可爱、时尚感出现在服饰、鞋、童鞋、内衣、泳装、睡衣、家具、腕表、太阳镜、童装、儿童卡通书和儿童自行车等各种系列产品上。

原告从90年代起陆续向中国国家工商行政管理局商标局申请在多个类别产品上注册“大嘴猴图形”商标、“大嘴猴图形+文字”商标、“大嘴猴”商标、“paulfrank”、“PAULFRANK”商标等，并已大批量商标获准注册。

其中第25类第10065563号商标已获准注册，核定使用的商品包括“服装”等。

原告花费了大量的人力、物力用于创建“paulfrank”、“PAULFRANK”、“大嘴猴图形”、“大嘴猴图形及文字”等品牌世界范围内的商标专用权，并将其视为原告最具价值的资产之一。

为更好地开拓中国市场，一直严格审慎地挑选和授权代理商，并严格限定产品的代理区域及时限。

经过原告与代理商的长期经营，标识“PAULFRANK”、“大嘴猴图形”、“大嘴猴图形及文字”等商标的产品因信誉及高质量在中国获得了很高的美誉度。

然而，未经原告的许可，被告擅自在阿里巴巴网站上开设店铺，销售标注有原告“paulfrank”、“PAULFRANK”、“大嘴猴图形”、“大嘴猴图形及文字”等注册商标的产品。

质量低劣、价格极低，已经对原告注册商标专用权构成了严重侵权。

被告在明知原告系相关注册商标权利人的情况下，仍故意在相同或类似商品上使用、销售与原告注册商标相同或近似的商标，已经构成对原告的注册商标的侵犯，且被告库存量巨大，给原告造成巨大损失。

故提起诉讼。

被告丁晓妹答辩称:第一，我是义乌市中国小商品城篁园服装市场Y4-0422A号商位经营者，这是事实。

但原告提供的舒心之家睡衣行单据上载明的地址是义乌市篁园服装市场7号门4楼4街440-441店面，同时原告提供的名片中经营地址也是上述地址，只是不知何时被人为地改为442，原告取证时的店面明显不是被告的篁园服装市场Y4-0422A号商位。

同时，上述单据中的银行账户所有人是张翔和薛苗苗，也根本不是我。

第二，我虽然系Y4-0422A号商位使用权人，但是从2017年4月20日起至2018年4月19日止，其将该商位出租给张翔经营使用，由张翔以自己的名义对外进行经营。

其一直在他人开办的企业从事财务工作，根本未在该商位上进行经营。

第三，从原告提供的相关证据来看，本案涉及的商位并不能确定是Y4-0422A号商位。

第四，我作为商位的出租人，在本案中不需要承担任何法律责任。

第五，原告之前就已起诉过骆国平，原告与骆国平达成和解协议，但是实际是张翔支付的赔偿款，原告再次起诉有违诚信原则和一事不再理原则。

两被告不需承担任何责任。

请求驳回原告的诉讼请求。

被告张翔答辩称：一、原告已就被告方实际经营的商铺所经营的商品侵犯其商标权提起诉讼，后经过双方和解，达成和解协议，这是一揽子的解决方案，原告明知涉案商位系被告张翔夫妻共同经营的情况下，以同样事实和理由再次起诉要求承担赔偿责任，有违诚实信用原则和一事不再理原则。

被告张翔于2017年4月20日承租了篁园市场4Y-0421(A、B)和4Y-0422(A、B)四个摊位共同用于经营服装生意，店铺名称为“舒心之家睡衣行”。

2017年10月11日，原告以4Y-0421A商位摊主骆国平为被告，以侵犯第10065563号商标权为由起诉要求承担侵权责任。

因骆国平不是该摊位的实际经营人，要求张翔承担侵权责任。

该案经法院主持调解，为免讼累，张翔同意以骆国平的名义与原告达成和解协议，一次性赔偿原告经济损失5000元，该笔费用由被告张翔支付，被告认为该和解协议是针对被告经营的商铺就同一侵权行为一揽子的解决方案，原告不能再对被告经营的同一商铺同一侵权行为再次提起诉讼。

原告现以4Y-0422号商位登记摊主丁晓妹为被告再次提起诉讼，有违诚实信用。

此外，原告在诉状中陈述被告在阿里巴巴网站上开设店铺，销售侵权产品等事实，原告已就被告夫妻经营的阿里巴巴店铺提起商标侵权之诉，同样经双方和解，原告获得赔偿后撤回起诉，从原告提供的三份公证书中可以证实，原告明知涉案商铺系被告夫妻实际经营，一而再、再而三故意变换主体针对被告提起诉讼，其本身目的是为了赔偿获利，而不是维权。

二、商标的使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，不以区分商品来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用，不是“商标性使用”，涉案商品上使用与大嘴猴图形商标近似的猴图案的行为不是作为商标性使用，不会造成相关公众对商品来源的混淆。

首先在使用方式上，被告并没有使用大嘴猴文字或图样在商品名称中，其次在使用意图上，被告经营的产品有自身的商标，并没有将大嘴猴图样作为商标在使用，而仅仅因经营儿童睡衣，衣服上的图样可以起到吸引儿童的喜爱，并非有意将之导向原告的产品，也没有意图将之用于标识商品来源，效果上，被告出售的睡衣售价仅十几元，远远不及具有品牌价值售价高达几百上千的商品，这种在服装上印制与大嘴猴相同或相近的使用，并没有击破原告注册大嘴猴商标的区分来源功能，让消费者对其来源产生混淆。

综上，商标的本质是区别商品的来源，本案商品可以明显区别于原告的商品，不会造成混淆，不构成商标侵权。

请求驳回原告的诉请。

原告为了证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、第10065563号商标注册证公证书一份，证明原告系涉案商标的权利人。

证据2、（2017）浙义证民内字第4891号公证书一份及实物一件，证明被告销售侵权产品的事实。

证据3、个体户登记基本情况一份，证明被告丁晓妹系侵权主体。

被告丁晓妹的质证意见： 对证据1真实性无异议，但是我不是经营者，也不清楚商标什么的。

对证据2，因为不在现场不清楚，被告张翔应该清楚的，实物也不清楚。

对证据3真实性无异议，但是商位的实际经营者不是我。

被告张翔的质证意见： 对证据1真实性无异议，同时可以证明商标图案有指定颜色，注册时间是2014年3月7日，可以证明该商标不具有影响力，注册时间较短，被告通过国家商标网查询该商标的指定颜色，嘴巴部分是黄色。

对证据2真实性无异议，对其合法性、关联性、证明目的均有异议。

根据公证书显示，申请人为宏联国际贸易有限公司，委托代理人为何坤，公证书倒数第四行表明，公证人员并未与何坤一起回到公证员办公室，且所购得的物品以及单据、名片由代理人何坤保管，在这过程中实物以及单据名片是否发生转换被告不清楚，因此该取证存在瑕疵，程序违法。

关联性，本案公证书载明宏联国际贸易有限公司是申请人，且是原告品牌下知识产权的独占许可方，独占许可是可以抗辩商标权人的独占使用，宏联国际贸易有限公司所取得的证据不能直接或者当然作为商标权人的证据使用，而且宏联国际贸易有限公司独占使用的具体商标是哪几类不清，是否与本案所诉商标具有利害关系也不清楚。

由此也可以说明宏联国际贸易有限公司因取证而付出的合理费用也不能作为原告为本案的合理支出。

而且封存的实物中也未出现单据和名片的原件，仅对复印件发表质证意见，真实性暂不发表意见。

该单据上品名并未载有大嘴猴以及大嘴猴图样，说明被告方并没有将大嘴猴或大嘴猴图样作为商标使用。

同时，取证时间为2017年5月3日，张翔承租该店铺的时间是2017年4月20日，当中还有装修布置商铺的过程，经营不过短短几天，在2017年10月份原告就已经起诉该商铺，和解以后被告就已经对疑似侵权的产品做了下架处理。

而且该单据以及名片所记载的商位号与被告方实际经营的商位号不一致，不能证明所购商铺是从被告实际经营的商铺获取。

从公证书购买地点外观来看，也不能确定是从被告实际经营处获取。

从实物的标签来看，使用的是“衣拉客”商标，并没有使用大嘴猴商标，可以反映出被告并没有使用大嘴猴商标的意图。

对证据3无异议。

被告丁晓妹为支持自己的抗辩，向本院提供以下证据： 证据1、商位租赁协议、微信转账记录、借记卡账户历史明细清单各一份，证明从2017年4月20日至2018年4月19日止，被告丁晓妹将篁园市场Y4-0422A号商位出租给张翔使用，其并未实际经营篁园市场Y4-0422A号商位。

证据2、单据、名片（即原告提供的证据2公证书中的单据和名片）各一份，证明原告所取证的商位根本不能确定就是被告丁晓妹享有使用权的篁园市场Y4-0422A号商位。

证据3、（2016）浙0782民初7467号民事判决书一份，证明根据义乌法院之前类似案件的判决，其作为商位出租人在本案中不需要承担任何法律责任。

证据4、中信银行流水一份、微信聊天记录截图一份，证明店铺是由张翔在实际经营。

证据5、王家明出具的证明1份，证明被告丁晓妹和王家明同时把商位租给张翔。

原告的质证意见： 证据1真实性由法院认定，双方应共同承担侵权责任。

证据2公证书上已经明确商位是Y4-422，不能达到被告的证明目的。

证据3真实性无异议，证明目的有异议，与本案无关。

证据4中信银行的流水真实性无异议，微信截图真实性由法院认定。

证据5真实性由法院认定。

被告张翔的质证意见：对被告丁晓妹提供的证据没有意见，被告丁晓妹的商位的确是由被告张翔承租并经营，且与骆国平等其他三个商位相互打通。

被告张翔为支持自己的抗辩，向本院提供以下证据： 证据1、结婚证一份，证明张翔与薛苗苗系夫妻关系 证据2、租摊协议、民事起诉状（复印件）、公证书（复印件）、和解协议书（复印件）、转账凭证、民事裁定书（复印件）各一份，证明被告张翔承租里篁园服装市场Y4-0421A商位，与同时承租的Y4-0421B、Y4-0422（A、B）共四个摊位共同经营“舒心之家睡衣行”，原告于2017年10月11日以其中Y4-0421A商位登记摊主骆国平为被告，以侵犯其第10065563号商标权为由起诉要求承担侵权责任，未免讼累，期间以骆国平名义与原告达成和解协议，实际赔偿款由被告张翔支付，后原告撤回起诉的事实。

证据3、民事起诉书（复印件）、公证书（复印件）、和解协议书、民事裁定书各一份，证明原告于2017年9月30日以被告张翔的妻子薛苗苗登记的个体户义乌市薛苗电子商务商行为被告，以侵犯其第10065563号商标权为由起诉要求承担侵权责任，未免讼累，被告与原告达成和解协议，赔偿原告方损失后原告撤回起诉。

另外，第2、3组证据中的公证书所记载的时间分别为2017年9月6日、2017年8月28日，均晚于本案当中公证书的记载时间2017年5月3日，可以证明在后的侵权行为都已经予以协商解决，本案的侵权行为应当涵盖在和解协议当中，是一揽子的解决方案。

原告的质证意见： 证据1结婚证无异议，但与本案无关。

证据2真实性无异议，证明目的有异议，公证书9847号无法看出与本案有关联。

公证书中显示的证据材料显示是义乌购平台，与本案中实体店不同，主体不同，销售平台不同，和解协议书中明确载明“考虑的义乌购网站相关侵权图片并非被告上传”，方才与案外人骆国平和解，针对的是义乌购平台，与本案无关。

另外和解协议书第三项明确写明，如发现有另销售侵权产品的行为，原告有权另案起诉。

另外即便被告陈述其在多个商位经营是真实的，但侵权平台不同、侵权产品款式不同，只能证明原告利用多个平台多种方式侵犯原告的商标权。

证据3真实性无异议，证明目的有异议，经营者为薛苗苗名下的义乌市薛苗电子商务商行是在阿里巴巴网站上的网店，与本案无关。

即便被告陈述薛苗苗与其系夫妻关系，只能证明被告利用多种渠道方式销售侵权产品，情节恶劣。

被告丁晓妹的质证意见：对被告张翔提供的证据均无异议。

本院对各方提供的证据认证如下： 一、原告提供的证据。

对证据1的证明效力予以确认。

对证据2的真实性予以确认。

虽然公证的申请方是宏联国际贸易有限公司，但其经原告授权可以就侵犯原告知识产权的行为采取法律行动，包括调查取证、申请公证等，故该证据应视为原告提供的证据。

根据公证书中载明的情况，可以确认被诉侵权产品是从篁园服装市场Y4-0422号商位购买，且在购买时，购买人同时取得了“舒心之家睡衣行”单据一张及“舒心之家睡衣行张翔薛苗苗”名片一张。

对证据3，可以证明被告丁晓妹登记了个体工商户，登记经营地址为中国小商品城篁园服装市场Y4-0422A号商位。

二、被告丁晓妹提供的证据。

就证据1、4、5，原告不发表意见，视为放弃质证的权利。

本院对被告丁晓妹提供的证据的真实性均予以确认。

结合该些证据及被告张翔的陈述，可以确认案涉篁园服装市场Y4-0422A号商位系由被告丁晓妹出租给被告张翔使用，被告丁晓妹并非该商位的实际经营者。

三、被告张翔提供的证据。

对证据1的证明效力予以确认。

对证据2、3的真实性予以确认，可以反映另外两起案件的诉讼情况。

经审理查明： 原告保罗弗兰克实业有限责任公司系第10065563号“”（指定颜色）注册商标专用权人（附图一），该商标注册有效期为2014年3月7日至2024年3月6日止。

该注册商标核定使用商品为第25类，包含：服装；

婴儿全套衣；

婴儿裤；

……帽子；

……浴帽（截止）。

被告丁晓妹登记了个体工商户，未起字号，登记经营地址为中国小商品城篁园服装市场Y4-0422A号商位。

该商位出租给被告张翔使用（租赁期间从2017年4月20日至2018年4月19日），被告张翔与其妻子薛苗苗在此商位及向他人承租的毗连商位经营“舒心之家睡衣行”。

2017年5月3日，原告方相关人员在篁园服装市场Y4-0422号商位购得衣服一件，支付价款人民币19元，并取得“舒心之家睡衣行”单据一张及“舒心之家睡衣行张翔薛苗苗”名片一张。

浙江省义乌市公证处对此过程进行了公证，并对所购衣服进行了封存。

经比对，被诉侵权产品系连衣睡裙，在睡裙上印有大量与第10065563号相近似的大嘴猴头形的图案(见附图二)。

另查明，原告于2017年10月8日将骆国平诉至本院，请求判令骆国平停止销售侵害原告享有的第7196336号、第10065563号商标权产品的行为并赔偿损失。

该案原告提供的证据显示，骆国平登记了个体工商户，未起字号，经营地址为篁园服装市场Y4-0421A号商位。

2017年8月25日，在“义乌购”电商平台搜索Y4-0421A，可以搜索到名为“舒心之家睡衣行”的店铺，经营者为薛苗苗。

该店铺中有一名称为“大嘴巴猴夏季纯棉短袖睡衣两件套女式家居服套装”的产品链接，该家居服的右胸部位印有与涉案商标相似的大嘴猴图形。

在该案的审理过程中，原告（甲方）与骆国平（乙方）于2017年12月27日自行达成和解，约定乙方停止销售侵害甲方商标权产品的行为，乙方就该案中销售侵权产品的行为（具体销售数量以该案公证书中数量为准）一次性赔偿甲方经济损失5000元。

后本案被告张翔向骆国平转账支付了5000元，由骆国平向原告支付了赔偿款。

后原告向本院申请撤诉，本院依法裁定予以准许。

又另查明，原告于2018年1月9日将本案被告张翔之妻薛苗苗为经营者的个体工商户义乌市薛苗电子商务商行诉至本院，请求判令义乌市薛苗电子商务商行停止销售侵害原告享有的第10065563号商标权产品的行为并赔偿损失。

该案原告提供的证据显示，2017年8月10日，原告方在“阿里巴巴”电商平台由义乌市薛苗电子商务商行开设的网店内购买了产品名称为“雅巧品牌睡衣批发可爱卡通猴情侣睡衣春秋季100%纯棉情侣装”的睡衣。

该款睡衣的前胸印制有与第10065563号相近似的大嘴猴头形的图案。

在该案的审理过程中，原告（甲方）与义乌市薛苗电子商务商行（乙方）于2018年4月11日自行达成和解，约定乙方停止销售侵害甲方商标权产品的行为，乙方就该案中销售侵权产品的行为（具体销售数量以该案公证书中数量为准）一次性赔偿甲方经济损失人民币1万元。

后原告向本院申请撤诉，本院依法裁定予以准许。

本院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案知识产权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国的法律予以裁判。

原告系第10065563号“”注册商标专用权人，该商标现仍在注册有效期限内，故原告的权利依法应受法律保护。

本案中，被诉侵权产品系睡裙，与原告享有的第10065563号核定使用商品中的“服装”属于同种商品，被诉侵权产品上突出使用了大量大嘴猴头形状的图案，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经比对，被诉侵权产品上的大嘴猴图案与第10065563号注册商标在整体构图及线条、比例等方面基本一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定构成近似，销售被诉侵权产品的行为，侵犯了原告享有的第10065563号注册商标专用权，故原告有权要求侵权人停止销售侵权产品并赔偿损失。

关于本案的侵权人的认定。

被告丁晓妹将涉案商位出租给被告张翔使用，并未参与涉案商位的实际经营，原告也未提供证据证明其实施了其他帮助侵权的行为。

涉案商位由被告张翔实际经营，故应认定被告张翔为侵权人。

虽然原告针对被告张翔一方（包括以张翔承租并实际经营的商位的使用权人为被告或以张翔妻子为经营者的个体工商户为被告）提起了另外两起诉讼，被告张翔一方向原告支付了赔偿款后原告申请了撤诉。

但该另外两起诉讼，原告针对的是被告张翔一方在“义乌购”、“阿里巴巴”电商平台销售侵权产品的行为，与本案的销售平台并不一样，所涉及的具体侵权产品也不同，且根据两份和解协议内容，和解协议只针对各自案件中销售侵权产品的行为，故就本案中销售侵权产品的行为，被告张翔仍应承担相应的侵权责任。

至于赔偿金额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、情节与后果及原告为维权进行了公证、聘请了律师等因素，酌定赔偿金额为人民币5000元（含合理费用）。

综上，原告合法有理的诉讼请求，本院予以支持。

被告张翔关于本案的侵权行为已经涵盖在另外两起案件诉讼过程中达成的和解协议中的抗辩，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，判决如下： 一、被告张翔立即停止销售侵犯原告保罗弗兰克实业有限责任公司第10065563号注册商标专用权的产品的行为；

二、被告张翔于本判决生效之日起五日内赔偿原告保罗弗兰克实业有限责任公司经济损失人民币5000元（含合理费用）；

三、驳回原告保罗弗兰克实业有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币800元，由原告保罗弗兰克实业有限责任公司负担350元，由被告张翔负担450元。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。