上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终416号上诉人(原审被告)：上海梓灵电子科技有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：韦曼。

委托诉讼代理人：张俊峰，该公司员工。

被上诉人(原审原告)：万魔声学科技有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：谢冠宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈卫，上海市嘉华律师事务所律师。

原审被告：江苏苏宁易购电子商务有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：金明，该公司总经理。

上诉人上海梓灵电子科技有限公司(以下简称梓灵公司)因与被上诉人万魔声学科技有限公司(以下简称万魔公司)、原审被告江苏苏宁易购电子商务有限公司(以下简称苏宁易购公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初166号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人梓灵公司的委托诉讼代理人张俊峰、被上诉人万魔公司的委托诉讼代理人陈卫到庭参加诉讼。

原审被告苏宁易购公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

梓灵公司上诉请求：撤销原判、改判驳回万魔公司一审诉讼请求。

事实和理由：1.涉案外观涉及专利的设计要点不明确，耳机头与插头上的三个凹槽并非涉案专利的设计要点，不能据此判定侵权成立。

被控侵权产品与专利产品并非同类商品，整体外观差异明显，局部雷同不明显。

2.被控侵权产品销量低、利润少，一审判决赔偿数额过高。

3.一审法院在程序方面偏袒对方。

万魔公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

万魔公司向一审法院起诉请求：涉案外观设计专利的名称为“耳机(一)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5。

2015年10月21日，其委托代理人在苏宁易购公司的网站上购买了一件商品名为“ikodoo爱酷多正品新活塞耳机红米线控耳机手机入耳式线控耳机土豪【玫瑰金】兼容所有小米和苹果绝大安卓机”的活塞耳机，并在线支付了价款，2015年10月22日，上海市徐汇公证处的工作人员收到了上述网购耳机。

经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利设计近似。

万魔公司认为，梓灵公司、苏宁易购公司的行为侵害了其享有的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

请求法院判令：1.梓灵公司、苏宁易购公司立即停止侵害涉案外观设计专利权；

2.梓灵公司、苏宁易购公司共同赔偿经济损失人民币8万元(以下币种同)，其中包括合理费用11,800元；

3.梓灵公司、苏宁易购公司在苏宁易购网站(www.suning.com)上赔礼道歉、消除影响。

一审法院认定事实：万魔公司系名称为“耳机(一)”的外观设计专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5，专利申请日为2013年5月28日，授权公告日为2014年1月22日。

2014年12月24日，涉案专利的专利权人变更为加一联创电子科技有限公司，2015年11月19日，该公司更名为万魔声学科技有限公司。

根据万魔公司提交的外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利的用途：用作耳机使用；

设计要点：产品的形状；

最能表明设计要点的图片：立体图。

涉案专利整体由耳机、耳机线以及插头三部分组成。

耳机位于最上部，由圆帽状的耳塞和圆柱形的机壳组成，机壳表面有三条凹槽环绕其外表面，耳机下部为圆柱形的接头；

耳机线位于耳机和插头之间，呈细线状；

插头位于最底部，由上部的外壳和底部的连接体两部分组成，插头形状由窄变宽再收窄。

2015年10月21日，万魔公司委托代理人向上海市徐汇公证处申请对其在“苏宁易购”网站在线订购耳机和收取耳机的过程办理保全证据公证。

同日，万魔公司委托代理人以普通消费者身份在“苏宁易购”网站上名称为“ikodoo数码旗舰店”的商家处在线订购了名称为“ikodoo爱酷多正品新活塞耳机红米线控耳机手机入耳式线控耳机土豪【玫瑰金】兼容所有小米和苹果绝大安卓机”的产品一件，该委托代理人对其购买过程中所显示的部分网页页面进行了截图并打印。

2015年10月22日，该公证处公证人员收到了通过韵达快运邮寄过来的订购商品(快递单号：XXXXXXXXXXXXX)。

该委托代理人的在线订购耳机的过程由该公证处公证人员进行了现场监督。

收取快递后，该处公证人员对所购物品进行了拍照、封存。

上海市徐汇公证处对上述证据保全过程制作了(2015)沪徐证经字第8081号公证书予以证明。

经一审当庭查验，梓灵公司确认其是上述“ikodoo数码旗舰店”的实际经营者，被控侵权产品是其销售的。

该被控侵权产品由耳机、耳机线、线控以及插头四部分组成，耳机位于最上部，由圆帽状的耳塞和圆柱形的机壳组成，机壳表面有三条凹槽环绕其外表面，其余表面上均布细凹槽，耳机下部为圆柱形的接头；

耳机线分为两段，从耳机到线控处的耳机线呈两条细线，从线控至插头处的耳机线为一条粗线；

线控呈圆柱体，其上有三个按钮，线控下部有圆柱形接头；

插头位于最底部，由上部的外壳和底部的连接体两部分组成，插头形状由窄变宽再收窄。

苏宁易购公司的苏宁易购网(www.suning.com)是为网站用户提供信息浏览、查询、发布、交流、达成交易意向等交易的平台，梓灵公司是使用该平台的商家。

经一审法院查明，苏宁易购网站上被控侵权产品已作下架处理。

一审法院认为：一、涉案外观设计专利的主要设计要点在于：1.耳机体外表面上环绕有三条凹槽，听筒为圆帽状，耳机体与听筒之间呈圆台形过渡连接；

2.耳机插头顶部有多条环状凹陷，上部外壳较长。

经比对，被控侵权产品具有上述两个设计要点，与涉案专利的主要区别在于：1.被控侵权产品多一个线控部件；

2.被控侵权产品的耳机体和插头上布有匀细凹槽；

3.被控侵权产品的耳机体后端面有个凹陷。

一审法院认为，被控侵权产品与涉案专利产品均系耳机，两者系同类产品。

经对比，两者在外观形状上基本相同，在整体视觉效果上无实质性差异，上述区别点未对整体视觉效果产生影响，被控侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利的保护范围。

二、梓灵公司未经许可销售了侵犯他人专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

苏宁易购公司属于网络平台服务商，没有证据证明苏宁易购公司有明知专利侵权行为存在而未采取必要措施的主观故意及客观行为，对要求其承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。

鉴于被控侵权产品已经从苏宁易购公司网站上下架，一审法院对要求停止侵权的诉请亦不再支持。

因万魔公司并未举证证明相关侵权行为对其造成了不良影响、损害了其商业信誉，故对该项诉请，一审法院不予支持。

三、万魔公司未就其赔偿数额诉请提交相应的证据及参考因素，请求法院适用法定赔偿规则予以酌定。

鉴于本案中没有可以证明权利人的损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，一审法院考虑涉案外观设计专利的权利价值、侵权行为方式、侵权产品售价、侵权产品销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权主观恶意程度等因素，酌情确定赔偿数额，并依据公平、合理原则酌情确定合理费用的数额。

判决：一、梓灵公司于判决生效之日起十日内赔偿万魔公司经济损失及合理费用共计25,000元；

二、驳回万魔公司其余诉讼请求。

本案一审案件受理费1,800元，由万魔公司负担618.75元，由梓灵公司负担1,181.25元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。

本院认为：一、判断被控侵权产品是否侵犯涉案外观设计专利权，应将被控侵权产品与涉案专利外观设计进行比对，通过整体观察判断两者是否相同或近似。

本案被控侵权产品具有耳机体外表面上环绕有三条凹槽、听筒为圆帽状、耳机体与听筒之间呈圆台形过渡连接、耳机插头顶部有多条环状凹陷等涉案专利外观设计的特征。

本案被控侵权产品与涉案专利外观设计的主要区别在于：被控侵权产品多一个线控部件、耳机体和插头上布有匀细凹槽、耳机体后端面有凹陷。

据此可以判定，被控侵权产品与涉案专利外观设计在外观形状上基本相同，在整体视觉效果上无实质性差异，区别点未对整体视觉效果产生影响，因此一审法院关于被控侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围的认定，并无不当。

二、关于赔偿数额，由于本案中无万魔公司实际损失或梓灵公司侵权获利的相关证据，亦无有关许可使用费的相应证据，一审法院考虑涉案外观设计专利的权利价值、侵权行为方式、侵权产品售价、侵权产品销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权主观恶意程度等因素酌情确定赔偿数额，并依据公平、合理原则酌情确定合理费用的数额，并无不当之处。

三、关于梓灵公司所称的一审法院在程序方面存在瑕疵，其并无确凿证据予以证明，且一审法院并未剥夺其诉讼权利，本院对此上诉理由不予支持。

综上所述，梓灵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币425元，由上海梓灵电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马剑峰代理审判员　　徐卓斌代理审判员　　陶　冶二〇一七年一月九日书　记　员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；