江西省萍乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣03刑终189号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡正荣，男，1982年9月10日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，家住本市湘东区，涉嫌犯罪时租住本市青萍路广寒寨乡政府家属楼一单元101室。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月9日被萍乡市公安局刑事拘留，同年5月6日被取保候审。
萍乡市安源区人民检察院于2016年4月8日决定对胡正荣取保候审。
萍乡市安源区人民法院于2016年8月19日决定对其继续取保候审，同年11月15日被逮捕。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人胡正荣犯假冒注册商标罪一案，于2016年11月10日作出（2016）赣0302刑初327号刑事判决。
原审被告人胡正荣不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原判认定：2013年11月，被告人胡正荣在本市安源区城郊管委会井冲管理处开办一家制鞋工厂雇佣邱某、廖某等工作人员制造其自己注册的“Dr.Mannar”商标鞋，并由胡正荣妻子邓某1（另案处理）雇佣张某等人在淘宝网上销售“Dr.Mannar”商标鞋。
2014年4月份开始，被告人胡正荣在未获得“AirWairDr.Martens”“AirWair”“DR.MARTENSAIRCUSHIONSOLE”注册商标持有权人埃瓦国际有限公司授权的情况下，向广州东莞供货商大量定制上述标识用于生产假冒注册商标鞋子（以下简称假冒“Dr.Martens”商标鞋），并通过邓某1的网店及接受订单的方式销售。
2015年4月3日，姚某以46750元向胡正荣订购255双假冒“Dr.Martens”商标鞋子后，胡正荣开始组织工人在鞋厂内生产。
2015年4月9日，民警从胡正荣租住房及制鞋工厂查获假冒“Dr.Martens”商标鞋共计318双，并查获大量用于生产、销售假冒“Dr.Martens”商标鞋子的带“AirWair”注册商标的布标识、带“AirWairDr.Martens”注册商标的纸标识的鞋垫、包装纸盒及手提袋、带“DR.MARTENSAIRCUSHIONSOLE”注册商标的鞋底、半成品鞋面。
上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：1、商标注册证明、商标注册证、同意书，证实“AirWairDr.Martens”、“DR.MARTENSAIRCUSHIONSOLE”、“AirWair”商标系GFMGMBHTRADEMARKS、马丁博士国家贸易股份有限公司、埃瓦国际有限公司注册的由埃瓦国际有限公司使用在服装、鞋、鞋底、鞋后跟、鞋帮、鞋内底等商品上的商标。
2、企业法人营业执照、代理委托书、同意书，证实上海秉鑫企业咨询有限公司及广州市崴腾知识产权代理有限公司受“AirWairInternationalLtd”公司办理任何侵犯委托人有关马丁大夫产品知识产权的侵权行为、代理委托人辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明等事宜。
3、广州市崴腾知识产权代理有限公司鉴定报告书及被侵权产品价格证明，证实经该公司鉴定，从胡正荣处查获的带“Dr.Martens”商标的1460、1461、1490款成品鞋、带“Dr.Martens”商标的布标识、纸标识、鞋底、鞋面子、鞋垫、包装纸盒、手提袋等产品为假冒埃瓦国家有限公司“Dr.Martens”及“AirWair”注册商标专用权的产品；
被侵权1460、1461、1490款鞋零售价分别为1299元每双、1199每双、1399元每双。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押、发还物品清单及物证照片等，证实2015年4月9日，侦查人员从胡正荣租住房及工厂查获“Dr.Martens”铜制模具、台式主机、笔记本电脑、假冒“Dr.Martens”成品鞋318双、“Dr.Martens”商标的布标识、纸标识、鞋底、鞋面子、鞋垫、包装纸盒、手提袋、销货清单等物品，依法予以扣押并予以拍照固定。
5、提取笔录及送货单，证实侦查机关从胡正荣住处扣押四本送货单，记载2015年3月10日至4月1日胡正荣工厂有生产马丁鞋和马尔鞋的计划。
6、公证书，证实中华人民共和国上海市东方公证处公证保全“青萍鞋业”淘宝网店销售马丁皮鞋的页面情况。
7、中国农业银行卡合并明细打印清单，证实2015年4月3日，被告人胡正荣62×××72农业银行卡收到黄某农业银行卡62×××10转存款46750元。
8、证人叶某的证言，证实他是广州市崴腾知识产权代理有限公司华南区域经理，代理品牌打假维权，他们公司代理古驰、卡夫、“Dr.Martens”等品牌。
他向公安报案称有人在萍乡安源区和美井冲村一厂房制售假冒带“Dr.Martens”商标皮鞋，他们从“青萍鞋业”淘宝网店购买一双“Dr.Martens”商标皮鞋，经埃瓦国际有限公司确定为假冒产品，另埃瓦国际有限公司旗下的“Dr.Martens”商标皮鞋只有实体店，从来不在中国网店销售。
9、证人邓某1的证言，证实2013年11月份，她和老公胡正荣在安源区城郊管委会井冲管理处开设工厂生产马丁鞋。
之前他们一直在广州东莞生产胡正荣注册“Dr.Mannar”商标的马丁鞋。
她负责成品鞋网店销售，胡正荣负责原材料采购和线下的票房销售及工厂的日常管理。
他们没有注册“Dr.Martens”商标，也没有取得许可。
鞋底、鞋垫、包装盒、吊牌、包装纸是供应商按他们的要求贴好“Dr.Martens”商标后发货给他们，鞋帮上的“Dr.Martens”商标是他们自己生产时用磨具冲印的，磨具是从东莞购买的二手设备。
她的淘宝网店有“外贸鞋坊3”“chenchunxiu11”“走天下鞋”，主要由主管张某负责销售，“Dr.Mannar”和“Dr.Martens”两个品牌的鞋都会销售，没有分类统计。
“青萍鞋业”是邱某的，有时从他们厂拿货。
“Dr.Martens”商标的鞋子每双只赚二三十块钱。
2015年4月3日，姚某转账46750元货款向胡正荣购买假冒“Dr.Martens”商标的鞋，不超过180元一双。
10、证人邱某的证言，证实他在胡正荣开的鞋厂做事，负责裁皮、联系机器维修及质量有问题皮鞋报废工作，厂里还有六个员工做皮鞋的成型、打包工作。
厂房在安源区井冲管理处一民宅，主要生产马尔牌皮鞋和马丁牌皮鞋，马尔牌皮鞋厂里注册了，马丁牌没有注册。
生产和销售皮鞋的整个过程由胡正荣负责，胡正荣妻子邓某1在淘宝天猫商城注册马尔皮鞋旗舰店，他也注册“青萍鞋业”的网店销售马丁皮鞋。
2014年5月，厂里开始做马丁皮鞋，型号有1490、1461、1460三种，廖华明负责烙商标标识，他以平均200元的价格在邓某1处拿货销售，共销售20多双。
厂里扣押的“Dr.Martens”“Dr.Mannar”英文标识的模具是胡正荣拿到厂里来的。
11、证人胡某的证言，证实2014年四五月份，他儿子胡正荣在萍乡市城郊管委会井冲管理处开办正荣服饰公司，主要生产“Dr.Martens”“Dr.Mannar”两种鞋，“Dr.Martens”是假冒的，主要通过淘宝网店销售。
胡正荣负责日常管理，邓某1负责销售、邱某负责裁皮、廖某负责做鞋面及烙印商标、他负责打扫卫生、收发货物等。
12、证人廖某的证言，证实他在胡正荣所开的汕头市正荣服饰有限公司的井冲村鞋厂工作，张某负责网店，陈艳萍负责鞋面，“小曾”负责做粘合鞋底，肖国强裁料，“小萍”负责做鞋面。
邱某教他在鞋面烙印“Dr.Martens”“Dr.Mannar”商标，公司原材料由老板胡正荣负责。
13、证人邓某2的证言，证实他在胡正荣所开的汕头市正荣服饰有限公司的井冲村鞋厂担任司机，公司主要生产“Dr.Mannar”鞋，从2014年四五月份开始生产“Dr.Martens”鞋，他们公司没有“Dr.Martens”商标所有人授权。
14、证人张某的证言，证实他在胡正荣的公司工作，负责网店照片上传、排版、涉及以及网店维护，他到网店工作时销售的鞋子都是“Dr.Mannar”品牌，但胡正荣有少量“Dr.Martens”商标皮鞋放在“走天下鞋”网店准备销售，但他因为有事没有销售，所有的销售“Dr.Martens”商标皮鞋都是胡正荣和邓某1销售，销售情况他不清楚。
15、证人温某、王某的证言，证实他们在胡正荣的“Dr.Mannar”淘宝天猫旗舰店铺工作，温某负责售前接待、提供咨询，王某负责美工，他们店只卖“Dr.Mannar”鞋，没卖过“Dr.Martens”鞋。
16、证人吴某的证言，证实她在胡正荣的“Dr.Mannar”淘宝天猫旗舰店铺做客服工作，负责打单工作，店里卖的鞋是“Dr.Martens”“Dr.Mannar”两种鞋子。
17、证人姚某、黄某的证言，证实2015年4月3日，姚某向胡正荣订购大约230双左右马丁鞋，是胡正荣指定的英文品牌，姚某用前妻黄某的农业银行卡转账46750元给胡正荣，但胡正荣没有发货。
18、常住人口查询，证实被告人胡正荣在案发时已达完全刑事责任年龄。
19、被告人胡正荣的供述，证实他没有取得“Dr.Martens”商标所有人的授权，因为利润比较高，2014年4月他开始在安源区井冲管理处的厂房内生产假冒“Dr.Martens”商标的鞋子，假冒的“Dr.Martens”商标以网购方式从东莞购买，带有假冒“Dr.Martens”商标的鞋底是从刘健雄处购买，供货商都是按照他的要求贴标，鞋帮上的“Dr.Martens”标识是他们工厂员工廖某压的，模具是他从东莞订购的。
他生产的假冒“Dr.Martens”品牌鞋子都是通过他妻子邓某1开的“外贸鞋坊3”“走天下鞋”“chenchunxiu11”淘宝店铺销售，一般通过支付宝收取货款。
员工邱某也在他工厂拿过30余双假冒“Dr.Martens”皮鞋在网上销售，他们以180元一双的平均价格销售假冒“Dr.Martens”皮鞋，姚某于2015年4月3日通过黄某账户支付46750元货款向他购买255双假冒“Dr.Martens”皮鞋。
2015年4月9日，侦查人员从他工厂及家里查获的假冒“Dr.Martens”皮鞋318双，里面包括姚某订单255双，还没发货就被公安机关查封，剩下的63双鞋也是他工厂生产的，其中有部分是淘宝店销售后因质量问题退回来的货。
他妻子在淘宝网上销售2.3万元“Dr.Martens”鞋子加上姚某的46750元，他共销售近7万余元假冒“Dr.Martens”皮鞋。
另查明，2015年4月9日，侦查人员在萍乡市青萍路广寒寨乡政府家属楼一单元101室抓获被告人胡正荣。
同日，胡正荣退缴非法所得人民币40000元。
经萍乡市价格认证监测中心鉴定，以上被查获的318双假冒“Dr.Martens”商标的成品鞋的鉴定总价值为人民币257299元。
上述事实有归案经过、扣押决定书、扣押清单、从轻处理情况说明、萍乡市价格认证监测中心萍价鉴字[2016]031号关于对假冒“Dr.Martens”品牌皮鞋的价格鉴定意见书等证据证实。
关于公诉机关起诉书认定被查获的318双侵权鞋鉴定价值为257299元及公诉人当庭指控本案犯罪数额以实际销售价格58090元计算的意见。
经查，公诉机关当庭提供的价格鉴定意见书证实318双假冒“Dr.Martens”商标鞋价值257299元，该鉴定意见以被侵权产品的市场中间价格为依据计算，而公诉机关当庭提供的证人姚某、黄某证言及中国农业银行卡合并明细打印清单证实255双侵权鞋的实际销售价格为46750元，同时根据公诉机关出示的其他证人证言及被告人相应供述能证实假冒“Dr.Martens”商标鞋的平均销售价值180元即侵权产品的实际销售价格是平均每双180元。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
故公诉机关当庭指控本案犯罪金额为58090元的意见与庭审查明的事实及证据相符，予以支持。
原判认为，被告人胡正荣未经注册商标持有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额58090元，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。
被告人胡正荣归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。
案发后积极退缴非法所得，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人胡正荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人胡正荣上诉提出，其属初犯，犯罪后认罪态度好，积极退缴非法所得，请求给其重新做人的机会，对其适用缓刑。
经审理查明：2013年11月，上诉人胡正荣在本市安源区城郊管委会井冲管理处开办一家制鞋工厂雇佣邱某、廖某等工作人员制造其自己注册的“Dr.Mannar”商标鞋，并由胡正荣妻子邓某1（另案处理）雇佣张某等人在淘宝网上销售“Dr.Mannar”商标鞋。
2014年4月份开始，上诉人胡正荣在未获得“AirWairDr.Martens”“AirWair”“DR.MARTENSAIRCUSHIONSOLE”注册商标持有权人埃瓦国际有限公司授权的情况下，向广州东莞供货商大量定制上述标识用于生产假冒注册商标鞋子（以下简称假冒“Dr.Martens”商标鞋），并通过邓某1的网店及接受订单的方式销售。
2015年4月3日，姚某以46750元向胡正荣订购255双假冒“Dr.Martens”商标鞋子后，胡正荣开始组织工人在鞋厂内生产。
2015年4月9日，民警从胡正荣租住房及制鞋工厂查获假冒“Dr.Martens”商标鞋共计318双，并查获大量用于生产、销售假冒“Dr.Martens”商标鞋子的带“AirWair”注册商标的布标识、带“AirWairDr.Martens”注册商标的纸标识的鞋垫、包装纸盒及手提袋、带“DR.MARTENSAIRCUSHIONSOLE”注册商标的鞋底、半成品鞋面。
该被查获的318双假冒“Dr.Martens”商标鞋除去姚某以46750元订购的255双外，其余的63双按平均每双180元售价计算，数额11340元，共计58090元。
另查明，2015年4月9日，侦查人员在萍乡市青萍路广寒寨乡政府家属楼一单元101室抓获上诉人胡正荣。
同日，胡正荣退缴非法所得人民币40000元。
经萍乡市价格认证监测中心鉴定，以上被查获的318双假冒“Dr.Martens”商标的成品鞋的鉴定总价值为人民币257299元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人证言，商标注册等相关书证，同意书，营业执照，搜查笔录，扣押、发还物品清单，物证照片，公证书，抓获经过，归案说明，价格鉴定意见书，及上诉人胡正荣的供述等证据证实。
本院认为，上诉人胡正荣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额58090元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。
上诉人胡正荣归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚，案发后其能积极退缴非法所得，可酌情从轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，根据上诉人胡正荣的犯罪性质、情节、悔罪表现及社区调查评估意见，可以对其适用缓刑，故应予改判。
上诉人胡正荣上诉请求对其从轻处罚，适用缓刑的意见，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第三款，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302刑初327号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）胡正荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确立之日起计算。
罚金已缴纳）本判决为终审判决。