江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终4808号上诉人（原审被告）：宜兴市丁蜀镇宏杰自动麻将机销售店，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇万安小区***楼**号店面。

经营者：田宏杰，男，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：王秋皎，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：松冈机电（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。

上诉人宜兴市丁蜀镇宏杰自动麻将机销售店（以下简称宏杰麻将机店）因与被上诉人松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初7795号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

宏杰麻将机店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回松冈公司的诉讼请求。

事实与理由：一、一审认定事实不清。

宏杰麻将机店未侵犯松冈公司的商标权。

宏杰麻将机店未在店内销售“上海雀友”牌麻将机。

一审法院依据行政处罚决定书认定侵权，没有进行实物对比，属于证据不足。

二、“关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清松冈公司因侵权所受损失或者宏杰麻将机店因侵权所获利益”，该认定与事实不符，工商部门的处罚决定书也记载“无违法所得”。

松冈公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

松冈公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止对涉案的“雀友”商标专用权的侵害；

2.判令被告赔偿经济损失30000元；

3.判令被告承担制止侵权的合理支出5000元；

4.判令被告承担本案诉讼费。

事实和理由：其公司是目前全球最大的自动麻将机生产基地，专注于全自动麻将机产品的研发、制造、销售与服务。

经过多年发展，“雀友”品牌得到公众的高度认可，加之其长期大量地推广、宣传、销售、维护，其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。

其为商标注册号为第1110578号“雀友QEUYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标的合法所有人，其中第1110578号“雀友QEUYOU”商标在2009年被浙江省工商局评定为浙江省著名商标，在2010年10月8日被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。

上述商标在有效期内且被持续使用，法律状态稳定，核定使用类别为“第28类”商品，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等。

2015年8月31日，其经调查发现宏杰麻将机店销售了标注“上海雀友”的侵权产品，并及时向市场监督管理局举报，经认定宏杰麻将机店销售的产品构成侵权。

宜兴市市场监督管理局于2015年12月8日对宏杰麻将机店作出了宜市监案字（2015）第04-17号行政处罚决定书。

其认为，宏杰麻将机店销售了侵犯涉案注册商标专用权的产品，极易导致消费者混淆误认。

宏杰麻将机店作为专业麻将机的销售者，理应知晓其享有商标权的知名度，宏杰麻将机店没有尽到自己的注意义务，侵犯了其注册商标专用权，给其造成了巨大的经济损失。

其公司每年除了要投入巨额广告赞助及公益活动费用之外，还要花费巨大的费用来聘请专业人员在市场上打假维权，为制止侵权行为投入了大量时间和金钱。

由于宏杰麻将机店因侵权所得利益和其因被侵权所受损失难以确定，根据相关法律规定，请求法院依据侵权行为的性质、规模、期间、后果，商标的声誉，结合其为制止侵权行为的合理支出，支持其诉讼请求。

一审法院认定事实：松冈公司系第1110578号“雀友QEUYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标的注册商标权权利人，核定使用商品第28类，全自动麻将桌等，上述商标均在有效期内。

2015年8月31日，宜兴市市场监督管理局对宏杰麻将机店进行检查，发现宏杰麻将机店店内销售的一台麻将机上标有“上海雀友”字样。

2015年12月8日，宜兴市市场监督局出具宜市监案字（2015）第04-17号行政处罚决定书，该决定书载明，宏杰麻将机店于2015年8月份开始，购进了一台“上海雀友”麻将机进行销售，购进价格为700元/台，售价1000元。

该麻将机桌面上标有“上海雀友”四个字，“上海雀友”与松冈公司在第28类商品上注册的第4100197号注册商标“雀友”构成商标近似。

至被查时止，宏杰麻将机店未销售侵权的“上海雀友”麻将机，无违法所得。

宜兴市市场监督局认定宏杰麻将机店的违法行为侵害了松冈公司的注册商标专用权，对宏杰麻将机店的行为作出行政处罚：没收“上海雀友”麻将机1台；

罚款300元。

一审法院认为，松冈公司作为第1110578号“雀友QEUYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标的权利人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，该专用权受法律保护，他人不得销售侵犯其注册商标专用权的商品。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

商标近似，是指被控侵权的商标与所引证的注册商标比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权产品与松冈公司主张权利的三个商标核定使用的商品均为28类，为同类商品。

宏杰麻将机店销售的麻将机上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈公司所有的第1110578号“雀友QEUYOU”、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。

宏杰麻将机店的行为侵犯了松冈公司的商标专用权，应予赔偿相关损失。

宏杰麻将机店辩称其非适格被告，新民诉法解释规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照的等级的经营者为当事人，有字号的，以营业制造商登记的字号为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息。

宜兴市市场监督管理局已将涉案侵权产品予以没收，松冈公司未能提供证据证明宏杰麻将机店仍在继续销售侵犯其商标专用权的产品，故松冈公司要求停止侵权的诉讼请求，法院不予支持。

关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清松冈公司因侵权所受损失或者宏杰麻将机店因侵权所获利益，因此，法院在综合考虑注册商标的知名度和声誉、宏杰麻将机店侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及松冈公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，酌情确定本案的赔偿数额。

一审法院判决：宏杰麻将机店于判决生效之日起十日内赔偿松冈公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计15000元。

二、驳回松冈公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费338元（已减半收取），由宏杰麻将机店负担241元，由松冈公司负担97元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，2015年12月8日，宜兴市市场监督局出具宜市监案字（2015）第04-17号行政处罚决定书，认定宏杰麻将机店的违法行为侵害了松冈公司的注册商标专用权，对宏杰麻将机店的行为作出行政处罚：没收“上海雀友”麻将机1台；

罚款300元。

宏杰麻将机店上诉认为未在店内销售“上海雀友”牌麻将机，应承担相应的举证责任。

现宏杰麻将机店无证据推翻宜市监案字（2015）第04-17号行政处罚决定书，应承担举证不能的法律后果，本院对宏杰麻将机店的该上诉请求不予支持。

侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，一审法院根据案件的实际情况，酌情判令宏杰麻将机店赔偿松冈公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计15000元，并无不当。

综上所述，宏杰麻将机店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费676元，由宏杰麻将机店负担。