北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2013）海民初字第16954号原告：刘伟，男，汉族，1966年9月18日出生，深圳宇朔工业设计有限公司董事长，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。

原告：杨霖，男，汉族，1960年10月3日出生，清华大学教授，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任宝新，北京市国凯律师事务所律师。

被告：北京百汇数字星空科技有限公司，住所地北京市海淀区花园北路****。

法定代表人：林粤，董事长。

委托诉讼代理人：王明，北京市世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉娟，北京市世纪律师事务所律师。

被告：北京百汇数字星空网络技术有限公司，住所，住所地北京市海淀区花园北路**203div>法定代表人：林粤，董事长。

委托诉讼代理人：王明，北京市世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉娟，北京市世纪律师事务所律师。

被告：北京泰腾恩科技有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区朝外大街****0935iv>法定代表人：许辉，总经理。

委托诉讼代理人：方勇，北京市中银律师事务所律师。

原告刘伟、原告杨霖诉被告北京百汇数字星空科技有限公司（以下简称百汇科技公司）、被告北京百汇数字星空网络技术有限公司（以下简称百汇网络公司）、被告北京泰腾恩科技有限公司（以下简称泰腾恩公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告刘伟、原告杨霖共同的委托诉讼代理人罗浠、任宝新，被告百汇科技公司、被告百汇网络公司共同的委托诉讼代理人王明、张玉娟，被告泰腾恩公司的委托诉讼代理人方勇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘伟、杨霖共同向本院提出诉讼请求：三被告连带赔偿二原告经济损失及合理开支共计20万元，其中合理开支为2万元。

事实和理由：二原告经受让取得北京宇朔尚源科技有限公司（以下简称宇朔公司）“移动闪存盘（2）”外观设计专利权，专利号为ZL200430006471.0。

该专利申请日为2004年3月31日。

三被告制造，并通过天猫网店销售、许诺销售的移动闪存盘（也称U盘）系侵害刘伟、杨霖外观设计专利权的产品，故提起本案诉讼。

百汇科技公司、百汇网络公司认可百汇科技公司购进被控侵权产品，以百汇网络公司的名义在天猫网店上销售，但辩称：二被告没有制造涉案被控侵权产品，销售的被控侵权产品有合法进货来源，尽到了注意义务，不应承担赔偿责任。

请求法院驳回二原告的诉讼请求。

泰腾恩公司辩称：涉案被控侵权产品与其无关，且该产品未落入二原告专利权保护范围。

请求法院驳回二原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：宇朔公司于2004年3月31日申请，于2004年11月10日获得名称为“移动闪存盘（2）”的外观设计专利授权，专利号为ZL200430006471.0（以下简称本专利）。

本专利共附主视图、俯视图、仰视图、左视图（放大）、右视图、后视图、使用状态参考图1和使用状态参考图2（见本判决附件）。

刘伟、杨霖为本专利设计人。

2008年7月23日，刘伟、杨霖受让本专利。

刘伟、杨霖于2013年3月提起本案诉讼时，本专利处于有效期内。

2013年8月，泰腾恩公司向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出本专利无效宣告申请并获得受理。

泰腾恩公司随后申请本院中止审理本案。

本院审查后认为泰腾恩公司的请求符合法律规定，故裁定中止审理本案。

专利复审委于2014年3月17日对本专利作出无效宣告请求审查决定，维持本专利权有效。

泰腾恩公司对该决定未向人民法院提起诉讼，该决定已发生法律效力。

刘伟、杨霖于2016年10月19日申请恢复审理本案。

本专利权已于2014年3月31日期满终止。

百汇科技公司的工商登记经营范围包括互联网信息服务业务、技术开发、技术转让、技术咨询，设计、制作、代理、发布广告，销售电子产品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备等。

百汇网络公司的工商登记经营范围包括因特网信息服务业务、技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，计算机系统服务、计算机技术培训、销售计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯设备、文化用品等。

庭审中，百汇科技公司与百汇网络公司共同表示，2006年至今，其从卡巴斯基软件在中国的权利人天津卡巴斯基公司处取得授权，在中国地区独家代理销售卡巴斯基杀毒软件个人版。

为此，百汇科技公司在第9类数据处理设备、计算机等类别上曾于2006年4月26日申请注册“数字星空”、“PCStars”商标。

百汇科技公司还注册有“kaba365”网站（网址为www.kaba365.com），该网站展示所售产品包括“卡巴斯基安全软件2017”、“卡巴斯基反病毒软件2017”等。

刘伟、杨霖向深圳公证处申请对天猫网店中销售被控侵权产品进行公证保全。

此次公证制作的（2013）深证字第19950号公证书（以下简称第19950号公证书）显示，2013年1月21日，在天猫网站中搜索“卡巴斯基特盘”，搜索结果显示有7件相关商品，显示有百汇网络公司等多个公司销售被控侵权产品。

进入百汇网络公司经营的“卡巴斯基官方直营店”销售“卡巴斯基特盘杀毒软件赠送安全部队3用户1年、手机版、MAC版”产品页面，其中显示有商品及其包装图片，注明价格198，月销量22件，评价5星（累计评价15）。

登录天猫账号购买上述产品1件，于2013年1月24日收到快递包裹。

当庭拆封前述公证收取的包裹，商品包装与第19950号公证书网页中显示的该商品包装一致，正面注明“TECHTiTAN”图文、“特盘个人版”，“极为特别的U盘，不会中毒的U盘、不怕丢失的U盘、拷文件特别快的U盘、不只是U盘，还包含市场价339元的卡巴斯基系列安全软件”，附有商品正面图片。

商品包装底部“TECHTiTAN”图文下标注泰腾恩公司名称及网址www.tech-titan.com.cn，亦标注“数字星空”、“PCstars.com”标识及百汇科技公司名称、地址、电话，并注明“特盘（个人版）中国区独家发行服务商”。

商品包装其余面中都显著标注“TECHTiTAN”图文，“最低系统要求”中注明“完整的系统需求请参阅：www.tech-titan.com.cn”。

打开商品包装，“特盘产品手册”首页注明“泰腾恩官方网站：www.tech-titan.com.cn”，“特盘（个人版）官方销售网站：tepan.kaba365.com”。

该手册背面标注与商品包装底部信息一致，手册中多幅示意图含有“TECHTiTAN”图文标识。

庭审中，刘伟、杨霖结合公证购买的被控侵权产品与其专利权进行比对说明：该商品由塑料主体的U盘与不锈钢旋盖组成，在U盘关闭的情况下，被控侵权产品正面和背面分别与本专利主视图、后视图相同；

被控侵权产品的后部与本专利左视图相同；

被控侵权产品两个侧面与本专利俯视图、仰视图相同；

被控侵权产品顶部与本专利右视图相似。

在U盘打开的状态下，被控侵权产品与本专利使用状态参考图2相同。

刘伟、杨霖表示，三被告共同制造、销售、许诺销售被控侵权产品，侵害了其享有的涉案专利权。

泰腾恩公司否认被控侵权产品与其有关，其在本案立案后才知道被控侵权产品，为此提交了该公司相关资质证明、财务报告、报表等，证明该公司于2011至2013年间没有销售货物收入,没有制造、销售、许诺销售过被控侵权产品。

庭审中，泰腾恩公司表示，www.tech-titan.com.cn不是其网站，被控侵权产品包装上的“TECHTiTAN”图文为其商标，但申请注册时间为2013年9月30日，晚于第19950号公证书购买涉案商品的时间，且商品类别为第9类电池、第42类技术研究、第35类电视广告，上述三个商标分别于2015年9月18日、2016年5月4日、2015年4月16日获得注册。

同时，泰腾恩公司对刘伟、杨霖指出的被控侵权产品与本专利的比对意见提出质疑，认为存在三处不一致导致被控侵权产品不落入本专利范围：第一，本专利右视图中顶部有一个突出的扣，但被控侵权产品顶端有两个孔；

第二，本专利右视图、俯视图、仰视图中都能看到U盘顶端有凹槽，被控侵权产品塑料主体U盘上没有凹槽；

第三，本专利U盘部分突出于金属扣的部分少于被控侵权产品对应的部分。

百汇科技公司与百汇网络公司认可第19950号公证书及当庭拆封的商品为其天猫网店销售的商品，同时表示，据二者了解，大连卡巴斯基科技有限公司（以下简称大连卡巴斯基公司）是由天津卡巴斯基公司的高管成立的，经天津卡巴斯基公司的许可制造被控侵权产品；

百汇科技公司从大连卡巴斯基公司购进被控侵权产品，百汇网络公司再通过天猫网店进行销售，该销售行为只是百汇科技公司与百汇网络公司在销售杀毒软件的同时顺带销售的产品。

百汇科技公司与百汇网络公司提交了两份日期显示为2012年12月7日的《特盘订货单》，左上角标注“TECHTiTAN”图文，订单用户为百汇科技公司，分别按单价65元、数量100套，以及单价75元、数量4900套计算，总价374000元，两份订货单仅有百汇科技公司盖章。

诉讼中，百汇科技公司与百汇网络公司均表示，该订货单模版由大连卡巴斯基公司出具。

百汇科技公司于2012年11月28日向大连卡巴斯基公司转帐支付374000元，大连卡巴斯基公司于2012年12月20日、2013年1月17日向百汇科技公司分四次开具总金额为374000元的增值税专用发票。

百汇科技公司与百汇网络公司在庭审中表示，因其与大连卡巴斯基公司有较多业务往来，涉案产品是其付款在先，后订货；

2015年7月22日，百汇科技公司将未销售完的涉案产品89套退还给大连卡巴斯基公司，该公司向其退款6675元。

刘伟、杨霖认可百汇科技公司、百汇网络公司在中国地区独家代理销售卡巴斯基杀毒软件个人版，并表示百汇科技公司的制造行为体现在被控侵权产品包装上标注该公司为独家发行服务商，说明百汇科技公司、百汇网络公司参与了整个产品的制作。

关于大连卡巴斯基公司与泰腾恩公司的关系，刘伟、杨霖提交了上述两个公司企业信用信息情况查询的打印件，显示大连卡巴斯基公司与泰腾恩公司的股东均为许辉、张杰，法定代表人均为许辉。

大连卡巴斯基公司已于2016年10月20日注销。

泰腾恩公司否认其与大连卡巴斯基公司有关，但认可两个公司的股东及法定代表人相同。

百汇科技公司与百汇网络公司亦认可大连卡巴斯基公司与泰腾恩公司的股东、法定代表人相同。

本案中，刘伟、杨霖为证明本专利实施许可情况及侵权损失，提交了其与深圳宇朔工业设计有限公司（以下简称深圳宇朔公司）于2012年2月20日订立的《专利实施许可合同》，刘伟、杨霖在专利有效期内将本专利普通许可给深圳宇朔公司，实施许可费为30万元。

三被告认为二原告未提交上述合同实际履行情况的证据，也未进行专利实施许可备案，不构成法律意义上的专利实施许可。

另，刘伟、杨霖在本案中主张2万元合理开支，包括律师费、公证费、差旅费，但未提交相关票据予以证明。

以上事实，有刘伟、杨霖提交的专利登记簿副本、网页打印件、《专利实施许可合同》、第19950号公证书，百汇科技公司与百汇网络公司提交的订货单、记帐凭证、发票，泰腾恩公司提交的公司资质、财务报告、报表等予以证明，本院庭审笔录等亦在案佐证。

本院认为：根据现有证据，本院确认刘伟、杨霖于2008年7月经受让合法拥有本专利专利权，因本专利权于2014年3月到期，故刘伟、杨霖于2013年3月提起本案诉讼时，该专利权处于有效期内，依法受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本专利名称为“移动闪存盘”，被控侵权产品为U盘、“特盘”，因此，被控侵权产品与本专利产品属于相同类别。

同时，经对比，被控侵权产品各角度状态图与本专利除状态参考图1以外的7幅图近似。

泰腾恩公司虽对此予以否认，并指出了三处不一致之处，但本院认为，泰腾恩公司指出的不同之处极其细微，不产生被控侵权产品相关设计与本专利在整体视觉效果上的实质性差异，本院认定被控侵权产品的相关设计构成与本专利近似，落入了本专利保护范围。

本案中，刘伟、杨霖主张三被告共同制造、销售、许诺销售被控侵权产品，侵害了其享有的涉案专利权，泰腾恩公司对此予以否认，百汇科技公司、百汇网络公司仅认可其销售了被控侵权产品，否认存在制造行为。

本院认为，考虑到下列因素：第一，被控侵权产品包装、产品手册中均显著标明泰腾恩公司名称。

第二，被控侵权产品包装、产品手册中大量存在与泰腾恩公司申请注册的商标“TECHTiTAN”一致的图文。

第三，被控侵权产品上标注“泰腾恩官方网站”的网址www.tech-titan.com.cn中存在与泰腾恩公司前述图文相同的字母，可以看出同一主体使用相同标识的情况。

综合以上情况，被控侵权产品的制造商标识指向泰腾恩公司,本院认为,刘伟、杨霖已经尽到了泰腾恩公司制造被控侵权产品的举证证明责任。

泰腾恩公司通过提交部分财务报表等证据欲证明其于2011至2013年间没有销售货物收入，从而否认制造被控侵权产品。

本院认为,一方面,泰腾恩公司的财务报表为其单方自行制作,证明力较弱,另一方面,百汇网络公司与百汇科技公司作为卡巴斯基个人版软件在中国地区的独家代理商,通过“卡巴斯基官方直营店”销售本案被控侵权产品,被控侵权产品及包装上也同时注明百汇科技公司为“特盘（个人版）中国区独家发行服务商”,本案当事人并未提出被控侵权产品非正版商品。

同时，百汇科技公司与百汇网络公司表示其销售的被控侵权产品购自大连卡巴斯基公司，且大连卡巴斯基公司与泰腾恩公司的股东及法定代表人完全相同。

综合以上因素，本院根据优势证据原则认定被控侵权产品系泰腾恩公司制造，应对制造被控侵权产品承担相应的法律责任。

关于百汇科技公司与百汇网络公司的行为，本案证据显示，百汇科技公司购进被控侵权产品，百汇网络公司通过网店对外销售被控侵权产品，二者通过分工合作形式共同销售、许诺销售被控侵权产品。

本院认为，结合被控侵权产品中记载情况以及百汇科技公司与百汇网络公司所提交的证据显示情况，可以认定百汇科技公司、百汇网络公司销售、许诺销售的被控侵权产品有合法来源，也没有证据证明百汇科技公司、百汇网络公司知道被控侵权产品系未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，故本院认为，根据现有证据，百汇科技公司、百汇网络公司不承担赔偿责任。

对于刘伟、杨霖提出百汇网络公司、百汇科技公司制造被控侵权产品的主张，本案证据显示，被控侵权产品外包装上注明百汇科技公司系“特盘（个人版）中国区独家发行服务商”，且“特盘产品手册”首页亦注明“特盘（个人版）官方销售网站：tepan.kaba365.com”字样，仅公示了其销售商的身份，故本案缺乏充分证据证明百汇网络公司、百汇科技公司制造被控侵权产品，对刘伟、杨霖的上述主张，本院依法不予支持。

刘伟、杨霖提出泰滕恩公司承担赔偿经济损失的主张，本院依法予以支持。

双方未能在本案中提交证据证明刘伟、杨霖因本案侵权行为造成的实际损失，或泰滕恩公司因侵权获得利益。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

尽管刘伟、杨霖提交了许可实施费为30万元的《专利实施许可合同》，但考虑刘伟、杨霖作为本专利设计人，而深圳宇朔公司的法定代表人为刘伟，可见刘伟、杨霖与深圳宇朔公司存在密切关系，在缺乏该合同实际履行等相关证据的情况下，该合同中约定的许可使用费缺乏客观性，难以作为侵权损失赔偿额的参考依据。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。

本院考虑到下列情节：第一，本专利性质为外观设计，于2014年3月到期，有证据证明的被控侵权行为发生于2013年1月，已近专利权到期终止时间。

第二，尽管被控侵权产品定价198元，但其中包含有卡巴斯基软件价格，也含有被控侵权产品作为U盘等的价格，不能全部用作计算侵权获益。

第三，本案没有证据证明侵权行为持续时间较长。

综上，本院认为刘伟、杨霖主张18万的赔偿数额过高，合理酌定为10万元。

对于刘伟、杨霖主张的合理开支，其未提交任何证据予以证明，但考虑到本案中律师参与诉讼活动的情况、以及本案实际有公证保全事项的发生，本院依法酌定合理开支为5000元。

因刘伟、杨霖提出过高的赔偿请求额产生的案件受理费不应由泰腾恩公司全部负担。

综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告北京泰腾恩科技有限公司赔偿原告刘伟、原告杨霖经济损失10万元及合理开支5000元；

二、驳回原告刘伟、原告杨霖的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告刘伟、原告杨霖负担1300元，已交纳；

由被告北京泰腾恩科技有限公司负担3000元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。

如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。