贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终620号上诉人（一审原告）：江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道**。

法定代表人：吴朝阳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周兵，该公司商标维权事务工作人员。

委托诉讼代理人：王帆，该公司商标维权事务工作人员。

被上诉人（一审被告）：邹燕，女，汉族，住贵州省仁怀市国洒大道**区（文兴家居对面）。

系仁怀市健康大药房经营者。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称“珍视明公司”）因与被上诉人邹燕侵害外观设计专利纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第95号，向本院提起上诉。

本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。

珍视明公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015）遵市知民初字第95号民事判决书第二条判决内容，改判被上诉人至少赔付上诉人损失计人民币3万元；

2、一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。

理由如下：1、被上诉人销售的涉案侵权产品“北京方圆珍视明滴眼液”不具合法来源，实为三无侵权假药，被上诉人依法不能免责；

一审判决赔偿金额过低，达不到保护、威慑侵权行为的作用。

请求依法予以改判。

2、上诉人制止侵权所产生的合理费用应全部由被上诉人承担。

本案中，上诉人诉讼所产生的诉讼费用应为制止侵权所产生的合理费用，应全部出具被上诉人承担。

因此，一审针对销售假冒侵权药品的被上诉人仅仅判决赔偿经济损失3000元不妥的，该判决结果起不到任何惩戒销售侵权假冒伪劣药品行为人的作用。

涉案商品为医药类人体用药，被上诉人的行为更危害了广大消费者的身心健康，亦扰乱了社会主义市场经济秩序。

恳请二审法院依据事实和法律作出公正的判决。

被上诉人邹燕经本院依法公告送达庭前文书期满后未提交任何答辩意见。

珍视明公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告“珍视明”注册外观设计专利权的行为，即召回、封存、销毁涉案产品；

2、被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；

3、由被告赔偿原告经济损失人民币70000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：珍视明公司成立于2006年8月16日，注册资本为捌仟万元整，其经营范围包括滴眼液（含激素类）等。

2010年8月18日珍视明公司经国家知识产权局核准取得了ZL201030049429.2号包装盒（四层珍层冰硼滴眼液15ML）的外观设计专利权。

该外观设计专利权包含“主视图、后视图、左视图、俯视图、使用状态图”等图片。

上述图片显示从主视图看正面呈长方形，“珍视明”三字位于正面左上角，蓝底白字。

紧接下面有三行文字即“四味珍层冰硼滴眼液、曾用名：珍视明滴眼液15毫升、用于青少年假性近视、视力疲劳。

”接下来有五行“E”字，“E”字缺口分别朝向不同方向。

从后视图看背面亦呈长方形，“珍视明”三字位于正上方，蓝底白字。

紧接下面标有“四味珍层冰硼滴眼液、曾用名：珍视明滴眼液”字样，并载明滴眼液的成份、性状、功能主治、规格、用法用量、不良反应、禁忌、注意事项等内容。

2012年11月30日，南京同舟知识产权事务所有限公司的工作人员严润青在邹燕经营的仁怀市健康大药房以30元的价格购买了二盒标注为北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明”滴眼液，其外包装正、背两面均呈长方形，均有“珍视明”滴眼液字样，“珍视明”二字字体较大，处于正上方，呈黑色。

“珍视明”三字下面是“四味珍层冰硼滴眼液、曾用名：珍视明滴眼液15ml、用于青少年假性近视、视力疲劳。

”接下来有五行“E”字，“E”字缺口分别朝向不同方向。

“滴眼液”三字字体较小，处于“珍视明”三字的右侧，竖排排列。

“方圆医药”四字较小，位于“珍视明”三字左上侧，不明显。

并取得盖有仁怀市健康大药房印章的收据一张。

另查明，邹燕系仁怀市健康大药房的经营者，该药房属于个体工商户，经营范围为：药品批发、零售中成药、化学药制剂、抗生素等。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告邹燕是否实施了侵犯原告珍视明公司外观设计专利权的行为；

二、如果侵权成立，邹燕应承担何种民事责任。

关于第一个焦点。

一审法院认为，珍视明公司作为ZL201030049429.2外观设计专利权人，其合法权益应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告邹燕销售的北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明”滴眼液系与珍视明公司ZL201030049429.2外观设计专利权相同的产品，从侵权产品外观上分析，该滴眼液外包装正、背两面均呈长方形，均有“珍视明”滴眼液字样，“珍视明”三字字体较大，处于正上方，呈黑色。

“珍视明”三字下面是“四味珍层冰硼滴眼液、曾用名：珍视明滴眼液15ml、用于青少年假性近视、视力疲劳。

”接下来系视力表，有五行“E”字，“E”字缺口分别朝向不同方向。

“滴眼液”三字字体较小，处于“珍视明”三字的右侧，竖排排列。

“方圆医药”四字较小，位于“珍视明”三字左上侧，不明显。

上述特征与珍视明公司生产的“珍视明”产品外观形状、文字内容、布局、排列基本相同，与珍视明公司生产的“珍视明”产品在整体视觉效果上无实质上差异，被控侵权产品的外观设计属于珍视明公司专利权保护范围，构成对珍视明公司外观设计专利权的侵害。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”、第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”之规定，被告邹燕销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的外观设计专利权。

关于第二个焦点。

一审法院认为，对于原告珍视明公司要求被告邹燕立即停止侵犯“珍视明”滴眼液外观设计专利权的行为，召回、封存、销毁涉案产品的诉讼请求。

因被告邹燕销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的外观设计专利权，故被告邹燕应停止销售侵犯原告珍视明公司“珍视明”滴眼液外观设计专利权的商品。

由于向被告购买被控侵权商品的消费者身份以及被控侵权商品是否被使用等事实难以明确，故对原告召回被控侵权产品的诉讼请求，不予支持。

由于原告未提供证据证明被告尚有被控侵权商品待销售以及贮存被控侵权商品的具体情形，且判令被告停止侵权行为即被告不得再行销售被控侵权商品已能满足其制止侵权的诉讼目的，故对其要求封存并销毁被控侵权商品的诉讼请求，一审法院不予支持。

对于原告要求被告在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

结合本案被告侵权过错程度、被告邹燕的侵权情节、范围等，一审法院对该诉讼请求不予支持。

对于原告要求被告赔偿经济损失及合理费用70000元的诉讼请求。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人因侵权所获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”之规定，因原告珍视明公司并未提供被告侵权获利、其因被告侵权所受损失或涉案专利许可使用费的证据，一审法院认为，本案原告就同一产品、同一被告邹燕已主张注册商标专用权保护，且注册商标专用权并判令被告赔偿8000元包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）。

一审法院综合考虑被告实施的是销售行为且销售价格不高，利润不大，结合“珍视明”滴眼液包装外观设计的知名度、被控侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围、包装物的价值等因素酌情确定被告邹燕承担的赔偿数额为3000元。

关于原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用，一审法院认为，该费用已在一审法院（2015）遵市法知民初字第94号判决中予以支持，故本案中不再支持。

据此，一审法院判决如下：一、被告邹燕立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司“珍视明”外观设计专利权的含有“珍视明”商标字样的商品；

二、被告邹燕于本判决生效之日起10日内赔偿原告江西珍视明制药股份有限公司经济损失人民币8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

二审举证期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点是一审判决赔偿金额是否适当，诉讼费负担比例是否合理。

关于一审判决赔偿金额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人因侵权所获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，对于已确认侵犯专利权的赔偿数额应给予不低于10000元，不高于1000000元的赔偿。

一审法院以本案原告就同一产品、同一被告邹燕已主张注册商标专用权保护，并已对该案判令邹燕赔偿8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）及综合考虑邹燕实施的是销售行为且销售价格不高，利润不大等因素酌情确定邹燕承担的赔偿数额为3000元。

对此本院认为，邹燕销售的被告侵权产品侵害了两个法益即注册商标专用权与外观设计专利，在不同的法益里其承担的责任也各不相同，不能因其在注册商标专用权纠纷案件中得到保护而在外观设计专利纠纷案件中突破法律规定的底线。

因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款之规定，并综合考虑该外观设计本身的价值及其在实现产品利润中的作用，被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定被上诉人邹燕承担的赔偿数额为10000元。

关于上诉人为调查和制止被上诉人侵权所药费的合理费用，本院认为，该费用已在本院（2016）黔民终619号判决中予以支持，故本案不再支持。

关于诉讼费的负担问题，一般由败诉的一方负担。

本案中，由于珍视明公司请求赔偿的金额为70000元，一审法院仅支持了3000元。

二审中，对于一审判决的赔偿金额虽有所调整，但也仅支持了10000元。

因此，一审法院根据本案的具体情况决定由邹燕负担1350元，由江西珍视明药业有限公司负担200元，并无明显不当。

故上诉人的该项上诉主张不能成立。

综上所述，上诉人珍视明公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第95号民事判决第一项、第三项；

二、变更遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第95号民事判决第二项为被上诉人邹燕于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人江西珍视明制药股份有限公司经济损失人民币10000元。

二审案件受理费550元，由被上诉人邹燕负担。

本判决为终审判决。