浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民终753号 上诉人（原审原告）：孔安宁，男，1982年9月6日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：厉明侠，浙江陈志毅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈斌，浙江陈志毅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州市嘉百思家居用品有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区东城街道王西路46号。

法定代表人：马颖樱，该公司经理。

委托诉讼代理人：林米良，台州市方圆专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王光彪，浙江森泽律师事务所律师。

上诉人孔安宁因与被上诉人台州市嘉百思家居用品有限公司（以下简称嘉百思公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初295号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月13日公开开庭进行了审理。

上诉人孔安宁及其委托诉讼代理人厉明侠，被上诉人嘉百思公司的委托诉讼代理人林米良,被上诉人天猫公司的委托诉讼代理人王光彪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

孔安宁上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审法院错误认定被诉侵权产品不构成侵权。

1.涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，而被诉侵权设计与之在整体形状上并无区别。

2.根据涉案专利权评价报告，涉案专利与在先设计的区别主要在于:其整体形状为L形、侧面形状和图案、每个置物板的具体形状和个数、连接杆的个数、挂钩的形状和个数。

而被诉侵权设计除了没有侧面装饰性图案以外，在整体形状特别是侧面形状等其他重要区别设计均相同。

因此两者在整体视觉效果和设计风格上并没有产生显著区别，亦不足以引起普通消费者的注意。

嘉百思公司辩称：国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）关于涉案专利的口头审理记录显示，涉案专利权利人孔安宁在涉案专利无效审查过程中，为维持专利有效，明确主张涉案专利区别于现有设计的特征在于侧面装饰的海豚和海星贝壳等图案的结合。

被诉侵权产品恰没有上述图案设计，故不构成侵权。

请求驳回上诉，维持原判。

天猫公司辩称：该公司作为信息发布平台，已尽到审核义务，不应承担责任。

请求驳回上诉，维持原判。

孔安宁于2016年3月10日向一审法院起诉请求判令：1.嘉百思公司立即停止销售被诉侵权产品；

2.嘉百思公司立即销毁库存产品；

3.天猫公司删除或撤销嘉百思公司在天猫平台上所有的侵权产品链接；

4.嘉百思公司与天猫公司连带赔偿孔安宁12万元；

5.本案诉讼费由嘉百思公司与天猫公司承担。

一审法院认定事实：一、孔安宁系专利号为ＺＬ20143014××××.0、名称为“组合式调味架”外观设计专利权人，该专利申请日为2014年5月21日，授权公告日为2014年9月17日。

目前该专利处于有效状态。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，其设计特征为：产品整体呈阶梯状的置物架，由左右两侧的支架和上下两层置物板组成，两侧支架包括底层的前后两个框架和上层的上下两个框架，框架格的角部都是圆弧角形状，其中底层前框架格和上层上框架格是中空的，底层后框架格内有海星、贝壳图案的设计，上层下框架格内有海豚顶球图案的设计，两侧支架顶部各有两个挂钩，产品后侧的上方和中部各有一圆柱形的横向支架，置物板上具有条状和点状组合的漏水孔。

2015年12月16日，国家知识产权局就涉案专利权出具专利权评价报告，其初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年8月1日，专利复审委出具第29708号无效宣告请求审查决定书，维持ＺＬ20143014××××.0号外观设计专利权有效。

二、2015年12月1日，孔安宁的代理人厉明侠向浙江省金华市正信公证处申请办理保全证据公证。

厉明侠使用公证处电脑打开“首页—嘉百思家居专营店—天猫Tmall.com”的网页，使用“夏绚1987”账户在线订购了被诉侵权产品，对应页面显示被诉侵权产品的月成交记录为3802件。

之后，其返回“首页—嘉百思家居专营店—天猫Tmall.com”网页，将鼠标放至“嘉百思家居专营店描述服务物流”处，在出现的下拉框中点击工商执照图标，出现“天猫网店经营者营业执照信息”的页面，显示：名称为嘉百思公司，住所为台州市××区××街道王××路××号，法定代表人为马颖樱。

2015年12月3日，厉明侠在公证人员的监督下收取了含有本案被诉侵权产品的快递，该快递的承运方为天天快递，运单号为550250978121。

厉明侠于同年12月4日再次在浙江省金华市正信公证处使用公证处电脑登陆“夏绚1987”账户，相应页面上显示厉明侠所订购产品的快递承运方及快递单号与前述快递的承运方及快递单号相符。

浙江省金华市正信公证处对此出具了（2015）浙金正证民字第5675号公证书。

三、一审当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品。

经比对，孔安宁认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

嘉百思公司认为被诉侵权产品更接近ZL201330605883.5号“双层厨房置物架”外观设计专利的现有设计，不构成对涉案外观设计专利权的侵犯。

天猫公司的比对意见与嘉百思公司一致。

上述ZL201330605883.5号“双层厨房置物架”外观设计专利的设计特征为：产品由左右两侧的支架和上下两层置物板组成，两侧支架包括底层一个框架和上层的上下两个框架，框架格后侧的角部为直角，各个框架格均为中空的设计，调味架后侧的上方和中部各有一棱柱形的横向支架，置物板上具有圆形漏水孔，上层置物板的一侧设有内嵌的圆柱形筷筒。

2016年4月5日，浙江省知识产权研究与服务中心出具专利侵权判定咨询意见，认为被诉侵权产品不构成与涉案外观设计近似的设计，未落入涉案专利保护范围。

四、嘉百思公司成立于2013年10月31日，注册资本10万元，经营范围：家居用品、塑料制品、五金制品、大剪子产品销售。

天猫公司系“tmall.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

一审法院另查明，孔安宁为制止本案被诉侵权行为支出公证费用1600元。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

孔安宁作为专利权人享有对侵害涉案专利行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入第第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为调味架，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对被诉侵权设计与涉案授权外观设计，孔安宁认为两者不同点差异不明显，构成近似设计；

嘉百思公司与天猫公司认为两者区别甚大，不构成侵权。

对此，该院经审查认为：两者整体形状均为阶梯状的两层结构，区别主要在于：（1）涉案专利的侧面底层后框架格内有海星、贝壳图案的设计，上层下框架格内有海豚顶球图案的设计，被诉侵权产品的相应框架格内均无图案，为中空的设计；

（2）涉案专利上下两层置物板上具有条状和点状组合的漏水孔，被诉侵权产品的下层置物板上没有漏水孔的设计。

根据国家知识产权局出具的涉案专利权评价报告，调味架类产品的外观设计，整体呈阶梯状的置物架较为常见，但其整体形状特别是侧面形状和图案存在较大的设计空间，对于这类产品的一般消费者而言，更会关注产品这些方面的差异。

结合上述区别点来看，涉案专利的侧面有大量装饰图案，这些图案所占产品侧面的面积极大，而被诉侵权产品没有装饰图案，看上去更为简洁，与涉案专利形成不同的设计风格。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，该院认定被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上存在着明显差异，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于被诉侵权产品实施的设计是否属于现有设计，孔安宁认为两者不相同亦不近似，嘉百思公司与天猫公司则认为被诉侵权设计属于现有设计。

该院经审查后认为，被诉侵权设计与ZL201330605883.5号“双层厨房置物架”外观设计相比，存在以下显著区别：（1）被诉侵权产品的底层框架由上层延伸至底层的竖向支架分割为前后两格，而ZL201330605883.5号外观设计专利的底层仅有一个框架格；

（2）被诉侵权产品后侧上方和中部的横向支架为圆柱形，而ZL201330605883.5号外观设计专利的横向支架为棱柱形；

（3）被诉侵权产品下层置物板上没有漏水孔，而ZL201330605883.5号外观设计专利的下层置物板具有点状漏水孔；

（4）被诉侵权产品两侧支架上方各有两个挂钩，上层置物架上没有筷筒，而ZL201330605883.5号外观设计专利的支架上方没有挂钩，上层置物架上有一个内嵌的筷筒。

综上，两者在视觉效果上差异明显，该院认定被诉侵权设计与ZL201330605883.5号“双层厨房置物架”外观设计既不相同亦不近似，被诉侵权设计不属于现有设计。

综上，因被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，孔安宁关于嘉百思公司与天猫公司侵犯其外观设计专利权的诉讼主张不能成立，该院对孔安宁由此提出的各项诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，该院判决：驳回孔安宁的诉讼请求。

一审案件受理费2700元、财产保全申请费1120元，合计3820元，由孔安宁负担。

本院二审期间，孔安宁、天猫公司均未提交新证据。

嘉百思公司提交了一份专利复审委的口头审理记录，拟证明涉案专利权利人孔安宁为维持涉案专利有效，明确主张涉案专利区别于现有设计的特征在于侧面装饰的海豚和海星贝壳等图案的结合，而被诉侵权产品恰没有上述图案设计，故不构成侵权。

孔安宁经质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性，不能证明待证事实。

天猫公司未发表质证意见。

本院认为，该证据系涉案外观专利在无效审查过程中的口头审理记录，与本案具有关联性，且孔安宁对其真实性无异议，故对该证据予以认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。

二审另查明，2016年7月12日，专利复审委组织孔安宁与嘉百思公司就涉案专利权无效宣告请求一案进行了口头审理。

据口头审理记录记载，涉案专利权利人孔安宁认为，“……放碗筷的置物架有基础形状，本专利有设计空间问题，包括三层的比例以及侧面装饰板进行了很多新的设计。

本专利海豚不是孤立的，与下面的海星贝壳对应……”。

本院认为，根据孔安宁的上诉请求和理由以及嘉百思公司、天猫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围以及在侵权成立情况下的民事责任承担问题。

《中华人民共和国专利法》第第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案专利产品为调味架，被诉侵权产品亦为调味架，属于相同种类的产品。

两相比对，二者均是整体呈阶梯状的调味架，均由两个置物板组成，且均带有连接杆。

二者的区别在于：1.侧面有无图案，涉案专利的侧面从上数第二个镂空内有两个海豚戏球的图案，从上数第三个镂空内有海浪、海星和贝壳的图案，而被诉侵权产品的侧面无图案；

2.置物板上有无漏水孔，涉案专利上下两层置物板上有漏水孔；

被诉侵权产品的置物板上没有漏水孔。

根据涉案专利权评价报告显示，整体呈阶梯状的置物架较为常见，但其整体形状特别是侧面形状和图案存在较大的设计空间。

而且这种涉案专利侧面的图案设计也正是涉案专利权人在涉案专利无效宣告请求审查过程中所认为的“新的设计”。

因此，被诉侵权产品整体形状虽与涉案专利相同，但这种相同之处对于一般消费者来说不会施以特别注意，而被诉侵权产品与涉案专利在侧面有无海豚和海星、贝壳等图案设计，则容易被一般消费者观察到。

通过整体观察、综合判断，二者的上述差别已经给产品整体外观带来了显著不同的视觉效果，故二者不构成近似，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

因本案被诉侵权行为不成立，故本院对于民事责任承担问题不再予以评述。

综上所述，孔安宁的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由孔安宁负担。

本判决为终审判决。