河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀民终189号上诉人（原审被告）:杭州瑞蜜可投资管理有限公司。

住所地：浙江省杭州市江干区艮山支三路*号*幢***室。

法定代表人:崔学民，该公司董事长。

委托诉讼代理人:乔ＸＸ，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司。

住所地：北京市海淀区华清嘉园*号楼***层G。

法定代表人:常亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人:孔欢，北京多禾律师事务所律师。

原审被告：石家庄润冠餐饮管理有限公司，住所地河北省石家庄市建设北大街风尚怡都四区608室。

法定代表人：高二萍，该公司经理。

原审被告：石家庄勒泰物业服务有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路39号。

法定代表人：李国祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：默成志，该公司员工。

上诉人杭州瑞蜜可投资管理有限公司（以下简称杭州瑞蜜可公司）因与被上诉人北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司（以下简称北京锦鑫悦融公司）及原审被告石家庄润冠餐饮管理有限公司（以下简称石家庄润冠公司）、石家庄勒泰物业服务有限公司（石家庄勒泰物业公司）侵害商标权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2015）石民五初字第00362号号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人杭州瑞蜜可公司的委托诉讼代理人乔ＸＸ，被上诉人北京锦鑫悦融公司的委托诉讼代理人孔欢，原审被告石家庄勒泰物业服务有限公司的委托诉讼代理人默成志均到庭参加诉讼，原审被告石家庄润冠餐饮管理有限公司经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

杭州瑞蜜可公司上诉请求：1、请求撤销河北省石家庄市中级人民法院作出的（2015）石民五初字第00362号民事判决；

2、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求；

3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定被上诉人为涉案商标权人有误，被上诉人权利基础存在重大瑕疵。

1、被上诉人于2015年10月14日、10月16日进行涉案证据保全，而被上诉人主张权利的第14664077号商标权利自2015年8月21日核准在2015年9月28日已经转让。

2、被上诉人申请第14664077号商标时有恶意，被上诉人在一审法院庭审中多次自认且提交证据称第14664077号商标源自韩国，而非被上诉人自己的智力成果。

3、虽然第14664077号商标转让后，被上诉人作为共有人之一，但该商标权人已经并非被上诉人，而是被上诉人与案外人共同作为商标权人，被上诉人无权单方面行使涉案商标权并作为原告起诉。

4、被上诉人起诉乃至开庭时，一直隐瞒涉案商标权人已经并非被上诉人的重要事实，直至2016年11月10日第二次组织开庭将近结束时，方才将第14664077号商标转让证明提交并作为证据，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

5、根据被上诉人证据清单一第一组证据清单二第一组证据，被上诉人先是隐瞒了涉案商标权人已经并非被上诉人的重要事实，又提交了无公证认证且印证被上诉人抢先注册域外商标的涉外商标注册文件，后又提交额2015年10月21日所作的《商标专用权声明》，表示已与案外人金来柱达成合作季相关授权，印证涉案商标并非被上诉人自己的智力成果。

二、一审法院认定上诉人构成商标侵权缺乏事实与法律依据。

1、涉案商家地点无法核实，被上诉人证据保全的公证书载明，涉案���铺在“东门一号门进门左手边”，而根据石家庄勒泰物业公司提供的勒泰中心一层平面图，东边各门并无涉案店铺，根据石家庄勒泰物业公司提供的店铺租赁合同，最有可能成为涉案店铺的“瑞蜜可”店面在勒泰中心南门且登记主体为“长安阿高饮品店”，并非石家庄润冠公司。

2、涉案商家主体无法核实，被上诉人证据保全的公证书载明，涉案主体为“瑞蜜可石家庄店”，该店铺并非石家庄勒泰物业公司或石家庄润冠公司开办，与上诉人无关。

3、涉案商品上并没有标注涉案商标，被上诉人证据保全的公证书载明，“店铺门头上方”、二维码、橱窗标注等清晰显示，涉案商标均没有出现在涉案商品上，而被上诉人所购三件商品名称在结账单上明确标注为“芝士山峰”、“巧可可”、“夏威夷海滩”，并非涉案商标。

4、涉案店铺经营范围与被上诉人主张冰淇淋商品��构成类似商品服务，根据被上诉人证据保全的公证书载明的现场制作食物并注明制作方法及配料的行为，明显为餐饮服务提供食物的一种，无法长途运输及长时间储存，与日常常见的在冰柜中销售的含包装冰淇淋商品有本质区别，与被上诉人庭审中明确权利主张的第30类冰淇淋商品不构成类似商品或服务。

5、被上诉人证据保全的公证书载明，被上诉人代理人“孔欢操作其自带的手机进行了相关证据保全行为”，且未对上网设备进行清洁程序，其取证行为真实性和合法性无法确定。

6、被上诉人证据保全的公证书存在未做清洁性检查的电子设备公证证据瑕疵。

首先，在公证前控制上网设备，可通过修改手机系统文件，改变相关设置；

其次，在传递手机网页的服务器中进行设置，可以使特定域名、APP、公众号指向自己希望的任意一个局域网或互联网IP地址，通过改变局域网中服务器的相关设置，能使所有接入该场所网络接口的上网设备产生“假链接”。

因此，在未做网络清洁性检查情况下，此类证据不应采信。

三、一审法院认定赔偿损失缺乏事实与法律依据违反《商标法》六十四条。

1、被上诉人保全的涉案行为发生时，被上诉人对第14664077号商标尚未有过使用，依据《商标法》第六十四条规定，没有使用就没有损失，没有损失就没有赔偿。

2、商标侵权赔偿损失的依据有：权利人损失、侵权人获利、商标许可使用费的倍数、法定赔偿，前述四者应当是递进关系，只有当前面一种方法无法确定的，才可以适用后一种方法。

3、涉案商标权人并非被上诉人，被上诉人保全的涉案行为并非上诉人或石家庄勒泰物业公司的行为，被上诉人最早使用涉案商标远远晚于涉案证据保全时间。

综上，请求二审法院依法改判。

北京锦鑫悦融公司辩称，1、一审法院对于第14664077号REMICONE商标的认定，权利归属不存在瑕疵，涉案商标由被上诉人提出注册申请，经商标局核准，由2015年8月21日核准注册在第三十类冰激凌及第四十三类餐馆等服务上，后经商标局核准转让于被上诉人与案外人共同所有，转让公告于2016年5月13日刊登发布。

商标法第43条规定，转让注册商标经核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标所有权，故商标转让的生效要件以转让公告为准，双方签订转让协议的时间并非转让生效的时间，商标转让合同成立并生效只是表明该合同对双方当事人具有约束力，并不表明商标权发生转移。

本案被上诉人于2015年10月14日、16日对被诉侵权行为进行证据保全，同年11月25日向一审法院提起诉讼，上述行为发生时，涉案商标的权属尚未发生转移，被上诉人的维权诉讼行为不存在任何瑕疵。

涉案商标于2016���5月13日起，由被上诉人单独所有变更成由被上诉人与案外人金来柱共同所有，案外人在2016年8月8日出具了商标授权书，明确被上诉人可以以自己的名义对侵犯涉案商标的行为提起诉讼，此份授权书是金来柱作为商标共有人行使其商标所有权的行为，据此被上诉人依然有权单独提起本案诉讼，是本案一审的适格原告。

2、被上诉人不存在因故意或重大过失逾期提供证据的情形。

首先，被上诉人并未收到一审法院的举证通知书，无法确定具体的举证期限，故被上诉人当庭提交证据的行为不属于逾期提交。

其次，因案外人金来柱是韩国人，授权书为域外，作为证据提交需要公证认证，期限较长。

3、即使被上诉人提交逾期证据，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法相关解释的第90条、102条的规定，证据与案件事实有关的，一审法院组织双方进行质证并予以���信，符合法律规定。

4、上诉人的一系列侵权行为明显属于恶意，涉案商标源自商标共有人金来柱，并非另外主体，被上诉人为金来柱在中国大陆地区的合作伙伴，其申请注册涉案商标不具有上诉人所称的恶意，相反，上诉人通过网络媒体平台在多个省市以韩国品牌进行品牌招商活动，生产经营假冒的冰激凌，并提供餐饮活动，全盘复制金来柱在韩国特有的卡车店面风格及金来柱享有所有权的搅拌车LOGO，还将其商号和注册商标注册为与涉案商标相似的中文瑞蜜可，违反了公序良俗原则，应当予以禁止。

5、一审法院认定的侵权主体及地址完全正确，被上诉人在一审程序中提交的补充证据2.1补打结账单与首次提交的证据二公证书第12页结账单内容相同，加盖公章，并结合证据三公证书第24、27、29页，明确指出商家为石家庄润冠公司。

6、被控侵权行为不仅属于餐饮服务��提供行为，还属于商品提供行为，服务的本质是经营者智力、体力的输出，涉案侵权行为不仅表现了餐饮制作的过程，还产生了商品冰激凌，被上诉人坚持被控侵权行为既属于服务提供行为也属于商标侵权行为。

7、目前技术上很难达到在手机中预设程序，根据上诉人上诉状的表述，针对本案其难度高、成本高，不符合实际情况。

8、关于赔偿损失的认定，本案中涉案商标于2015年8月21日获准注册，权利确定后被上诉人方在全国范围内布局，2015年12月10日被上诉人在北京三里屯开了第一家店，上诉人的行为挤占了被上诉人的市场空间。

综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

石家庄勒泰物业公司述称，一审判决驳回被上诉人对勒泰公司的请求是正确的，请求二审法院予以维持。

杭州瑞蜜可公司向一审法院起诉请求：“REMICONE”是来自于韩国的冰淇淋品牌，因其主打产品乌云冰淇淋可爱的外形，酷似搅拌车的独特店面设计，已经成为韩国家喻户晓的冰淇淋品牌，在中国亦享有较高知名度。

原告为其在中国唯一的合作方，于2014年7月10日向国家工商总局商标提出在第30类、第43类注册“REMICONE”商标的申请，2015年8月21日该商标获准注册，注册号为“14664077”，核定使用在30类的“咖啡，未烘过的咖啡，加奶咖啡饮料，咖啡饮料，可可饮料，巧克力饮料，含牛奶的巧克力饮料，冰淇淋（可食用冰）凝结剂，冰淇淋，冰淇淋凝结剂”商品上，第43类“自助餐厅，流动饮食供应，酒吧服务，茶馆，餐馆，备办宴席，快餐馆，咖啡馆，动物寄养，为动物提供食宿”服务上，商标专用期限自2015年8月21日至2025年8月20日。

原告发现被告杭州瑞蜜可投资管理有限公司通过网络、媒体平台在大陆××××省、市以韩国���牌“REMICONE”的名义进行品牌招商活动，发展加盟店，生产、经营假冒“REMICONE”商标的冰淇淋，并提供餐饮服务。

被告石家庄润冠餐饮管理有限公司为其加盟商之一，在石家庄勒泰中心售卖“REMICONE”冰淇淋并提供餐饮服务。

构成了对原告注册商标专用权的侵害。

其行为误导消费，造成了消费的混淆，给原告造成巨大的经济损失和商誉损失，同时也严重扰乱了正常的市场经济秩序。

石家庄勒泰物业作为石家庄勒泰中心经营管理者，未尽合理的审查义务并及时有效制止市场内的侵权行为，客观上为二被告实施侵权行为提供了便利条件。

原告依据商标法等相关规定，向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、三被告停止侵害原告注册商标专用权的行为；

2、三被告在全国性的报纸上刊登声明，以消除对原告造成的负面影响；

3、三被告共同赔偿原告经济损失及原告为��止侵权而支付的合理费用共计10万元；

4、诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：第14664077号“REMICONE”注册商标，注册人为北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司，核定使用商品为第30类：咖啡；

未烘过的咖啡；

加奶咖啡饮料；

咖啡饮料；

可可饮料；

含牛奶的巧克力饮料；

巧克力饮料；

冰淇淋；

冰淇淋（可食用冰）凝结剂；

冰淇淋凝结剂。

第43类：咖啡馆；

自助餐厅；

餐馆；

快餐馆；

茶馆；

流动饮食供应；

酒吧服务；

动物寄养；

为动物提供食宿；

备办宴席。

注册有效期限自公元2015年08月21日至2025年08月20日。

2016年5月13日，该商标转让给受让人为北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司、金来柱（KIMRAJOO）。

2015年10月14日，北京锦鑫悦融公司的委托代理人孔欢向石家庄市国信公证处申请办理保全证据公证，该公证处公证员潘某与公证人员王某孔欢于同日下午十五时十分��同来到位于河北省石家庄市中山东路勒泰中心一层标有“REMICONE”的店铺（东门一号门进门左手边），该店铺门头上方标有“REMICONE”字样，在公证员和公证人员的监督下，孔欢以普通消费者的身份在该店铺购买了三杯冰淇淋，并索的“瑞蜜可石家庄店结账单”小票一张。

期间，公证人员对该店铺的门面外貌、内部装饰及所购产品进行拍照，共拍摄照片八张。

石家庄市国信公证处对上述过程出具了（2015）冀石国证经字第2799号公证书予以证明。

瑞蜜可石家庄店补打结账单台头上注有“REMICONE”标识并盖有石家庄润冠公司的印章。

杭州瑞蜜可公司授权与高二萍（合作方），授权内容为REMICONE，授权区域为河北省石家庄勒泰商业中心，授权有限期为2015年6月-2017年6月。

一审法院认为，北京锦鑫悦融公司为第14664077号“REMICONE”注册商标注册人，核定使用商品为第30���、第43类。

注册有效期限自公元2015年08月21日至2025年08月20日。

2016年5月13日，该商标转让给受让人为北京锦鑫悦融公司、金来柱（KIMRAJOO），受让人自公告之日起享有商标专用权。

依法受法律保护。

杭州瑞蜜可公司授权高二萍于2015年10月14日在位于河北省石家庄市中山东路勒泰中心一层标有“REMICONE”的店铺销售的冰淇淋与第14664077号注册商标核定使用的商品同为一类，对注册商标构成了侵权。

应当停止使用该商标，赔偿北京锦鑫悦融公司经济损失。

根据本案具体情况，综合考虑侵权行为的情节、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，赔偿数额酌定6万元。

石家庄润冠公司在位于河北省石家庄市中山东路勒泰中心一层标有“REMICONE”的店铺实际经营销售的冰淇淋与第14664077号注册商标核定使用的商品同为一类，对注册商标构成了侵权。

应当停止使用该商标，因其能证明使用“REMICONE”商标是得到了杭州瑞蜜可公司的授权，故不承担赔偿责任。

石家庄勒泰物业公司仅向石家庄润冠公司提供场地和物业服务，与本案涉案商标没有直接的利害关系，因此，对注册商标没有构成侵权。

石家庄润冠公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭，依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十二条第四款、第五十六条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款的规定，判决如下：一、杭州瑞蜜可投资管理有限公司于判决生效后立即停止使用第14664077号“REMICONE”注册商标；

二、杭州瑞蜜可投资管理有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计6万元；

三、石家庄润冠餐饮管理有限公司于判决生效后立即停止使用第14664077号“REMICONE”注册商标；

四、驳回北京锦鑫悦融餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由杭州瑞蜜可公司承担1300元，北京锦鑫悦融餐公司承担1000元。

本院二审期间，另查明，2016年8月8日，涉案商标共有人之一的金来柱，以REMICONE软冰激淋法定代表人的名义与北京锦鑫悦融公司签订了《商标授权书》，授权北京锦鑫悦融公司有权以自己的名义单独对侵犯该商标专用权的行为采取法律行动等活动。

该《商标授权书》亦按照民事诉讼法有关规定进行了相应的公证认证。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩主张，本庭归纳案件争议焦点为：一、北京锦鑫悦融公司作为诉讼主体是否适格；

二、杭州瑞蜜可公司是否构成侵权；

三、如果构成侵权应当如何承担法律责任？

本院认为，关于争点一，北京锦鑫悦融公司在本案中作为一审原告主体是适格的。

根据《中华人民共和国商标法》第四十二条之规定，转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权。

本案中，商标转让公告是于2016年5月13日刊登公布的，也就是从该日起，商标专用权属于受让人北京锦鑫悦融公司与金来柱共有。

本案中的被控侵权行为发生在商标转让公告公布之前，在此之前北京锦鑫悦融公司以自己的名义单独提起诉讼，主体是适格的。

杭州瑞蜜可公司上诉称从原商标权人与商标受让人之间签订转让协议的时间起，涉案商标权即已发生转移，故北京锦鑫悦融公司作为原告的主体不适格。

本院认为，商标转让协议的生效只能是在转让方与受让方之间发生法律效力，对双方当事人有约束力，只有经过公告后，受让人才具有对外的商标专用权。

而且，在本案中，金来柱亦授权北京锦鑫悦融公司以自己的名义单独对侵犯涉案商标专用权的行为采取相关法律行动。

故无论在商标转让前还是商标转让后，北京锦鑫悦融公司的诉讼主体是适格的，上诉人的该上诉理由不成立。

关于争点二，杭州瑞蜜可公司侵犯了北京锦鑫悦融公司的涉案商标专用权。

北京锦鑫悦融公司所提供的结账小票上表明的货品提供商为石家庄润冠公司，根据工商登记显示该公司的法定代表人是高二萍，杭州瑞蜜可公司对于授权给高二萍使用涉案商标的事实亦无异议，故石家庄润冠公司作为本案主体是适格的，杭州瑞蜜可公司对石家庄润冠公司不是本案适格主体的上诉理由不成立；

关于石家庄润冠公司是否构成侵权的问题，北京锦鑫悦融公司在其起诉状中称被控侵权行为侵犯了其在第30及43类商品上的涉案商标专用权。

第30类属于商��商标，第43类属于服务商标，石家庄润冠公司在门店门头上标注涉案商标，虽然在其销售的产品上并未标明涉案商标，但是消费者很容易误解为商品就是涉案商标的商品，造成相关消费者的误认，故一审判决认定石家庄润冠公司销售的冰淇淋与第14664077号注册商标核定使用的商品同为一类，对注册商标构成了侵权并无不当，石家庄润冠公司对此亦未提起上诉。

故上诉人杭州瑞蜜可公司提出的涉案店铺经营范围与涉案权利所涉及的商品不构成类似商品服务的上诉理由不成立。

在杭州瑞蜜可公司没有提出相反证据的情况下，（2015）京方正内经证字第13843号公证书应予认定。

正是由于杭州瑞蜜可公司的非法授权，才导致了以高二萍为法定代表人的石家庄润冠公司的侵权。

杭州瑞蜜可公司应当承担相应的侵权责任。

上诉人所提出的公证过程存在瑕疵，其不构成侵权的上诉理��不成立。

关于争点三，上诉人提出根据《商标法》第六十四条，北京锦鑫悦融公司对涉案商标没有实际使用故没有损失，没有赔偿的上诉理由不成立。

《商标法》第六十四条是规范注册商标注册后长期不使用，识别功能无从发挥，所以失去商业价值，法律没有必要给予相同保护的情形。

本案涉案商标从注册到起诉都没有到三年的时间，不适用第六十四条之规定。

一审法院根据具体情况，综合考虑侵权行为的情节及为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定赔偿6万元并无不妥。

综上所述，杭州瑞蜜可公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉��杭州瑞蜜可公司负担。

本判决为终审判决。