辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽01民终140号 上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区柒天花季酒店。

经营者：高峰，。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司。

法定代表人：孙坚，该单位首席执行官。

委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人沈阳市沈河区柒天花季酒店因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初857号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

上诉人沈阳市沈河区柒天花季酒店经营者高峰、被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

沈阳市沈河区柒天花季酒店上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担诉讼费用。

事实与理由：经被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司同意加盟后，上诉人才开设酒店，属于合理使用该商标，从酒店准备开业以来一直和被上诉人工作人员洽谈加盟事项，被上诉人明确表示同意加盟并尽快办理手续，上诉人将加盟费已准备好但因为被上诉人工作人员变更频繁才拖延至今。

上诉人开设的宾馆是正规的且经被上诉人批准，没有侵犯他人商标权的恶意，由于经济形势不好宾馆没有盈利，也没有给被上诉人造成损失，赔偿数额过高。

被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司辩称：服从一审判决。

上诉人经营规模属于比较大的，外观和陈设基本和如家酒店一模一样，旁边就是我们加盟酒店，影响了加盟酒店的经营。

我方要求赔偿的依据是侵权支出的合理费用部分、酒店位置、规模及经营时间，如果是加盟的话每个房间的加盟费3000元，后续根据经营收入按照比例收取，上诉人的行为影响到我们的加盟。

和美酒店管理（上海）有限公司向一审法院起诉请求判令：1.被告沈阳市沈河区柒天花季酒店停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯原告“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2.被告变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

3.被告赔偿其侵权行为致原告的经济损失9万元（包括原告为制止侵权行为所支出的律师代理费、公证费、交通费、住宿费等）；

4.被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“ ”商标和第3052163号“ ”商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住宿（旅馆，供膳寄宿处）等服务。

2005年5月31日上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2012年12月5日上述商标续展注册有效期至2023年3月20日止。

2005年1月5日如家酒店连锁管理（香港）有限公司与原告签订了商标使用许可合同，授权原告使用第3052162号“ ”及第3052163号“ ”商标，许可方式为排他许可，许可期限为2005年1月8日至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

同时授权原告可以以自己的名义针对侵权行为提起诉讼等。

如家酒店连锁管理（香港）有限公司不再就一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归原告所有。

2008年3月5日“如家”商标被国家工商管理局认定为中国驰名商标。

2015年10月21日晚，北京市方正公证处的公证人员在原告方人员康健民的带领下，来到位于沈阳市沈河区东陵路126号的一家名为“如家酒店”的宾馆，康健民办理了入住手续，取得301号和310号房间房卡2张。

公证人员跟随康健民前往301号房间并对房间的内部构造、房间内陈列摆放的物品、房卡等进行了现场拍照。

2015年10月22日，康健民办理了退房手续，共花费住宿费人民币306元，被告向其提供了发票号码为05777296号发票一张，加盖沈阳市斯卡拉酒店管理有限公司发票专用章。

公证人员将上述收据进行了复印，对所拍摄的照片进行彩色打印。

该公证处出具了记载有上述行为的公证书，在该公证书中所附的照片载明所公证的宾馆门面外部悬挂有横向和纵向两处标识，标识均为“如家酒店”，公证书中还附有该酒店提供的水杯、木梳、香皂、拖鞋、吹风机等用品的照片，上述用品或包装上均带有“如家酒店”标识。

另查明，被告沈阳市沈河区柒天花季酒店于2015年7月21日注册成立，经营者为高峰，经营范围为住宿服务。

被告在庭审中表示其酒店外观、经营场所内部均按照原告经营的“如家酒店”装修样式进行的装修，其在经营的宾馆服务用品或设施上均使用了“如家酒店”字样。

上述事实有（2014）泸卢证经字第1814号公证书、（2014）泸卢证经字第1816号公证书、（2015）京方正内经证字第14664号公证书、CAAO/TC/15/085号《证明书》、工商公开字【2014】255号政府信息公开答复书及商标驰字（2008）第79号关于认定“如家”商标为驰名商标的批复、原告获得的奖项、证书、票据、网络宣传打印件、如家酒店集团特许系列合同及加盟介绍、被告酒店内部设施照片2张、当事人陈述等证据经庭审质证，在卷佐证。

一审法院认为，权利人依法取得的商标专用权，受我国法律保护，未经商标专用权人允许，任何人在同一种服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

原告经如家酒店（香港）有限公司许可，依法享有涉案第3052162号“ ”和第3052163号“ ”商标的注册商标使用权，并有权以自己的名义在中国境内对侵害上述商标权的行为提起诉讼。

被告为原告商标核准经营范围中的酒店服务行业，属于提供与原告商标核定经营范围相同的服务。

被告酒店外观标识为“如家酒店”，被告酒店内部经营场所及房间内酒店服务用品及陈设上使用的标识也为“如家酒店”，被告该行为属于未经原告允许，在其提供的与原告商标核定范围相同的服务上突出使用与原告商标相同的文字及服务标识，构成对原告商标权的侵犯。

原告要求被告停止侵害、赔偿损失应予支持。

关于被告主张的其正同商标权人缔约建立加盟合同关系的事实，因未能提供确凿证据，不予认定，不够成被告合理使用的理由。

关于被告主张的其并未盈利的问题，因“如家”商标经过原告多年持续使用及宣传，“如家”已经与原告间形成了特定关系，被告在其经营的酒店服务中几乎完全依照原告经营酒店使用商标的方式使用原告商标，具有明显的侵权恶意，足已造成混淆，导致原告损失。

被告亏损的主张不能构成其不予赔偿的理由。

关于如何确定赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支”，该条第三款还规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”。

本案原告未提供证据证明被告因侵权所获得利益，亦未有证据证实其因被告的侵权行为所造成损失的具体数额。

因此应依据诉争商标的知名度，结合被告的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权行为的性质及原告为调查、制止被告侵权所支出的合理费用等因素，综合考虑酌定原告的经济损失和合理支出费用为人民币50,000元。

关于原告的第二项诉讼请求，因被告的字号为“沈阳市沈河区柒天花季酒店”并未使用原告商标，故不予支持。

一审判决：依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告立沈阳市沈河区柒天花季酒店即停止侵犯第3052162号“ ”及第3052163号“ ”注册商标专用权的行为，被告于本判决生效之日起十日内停止在其经营场所、旅馆设施、旅馆用品等使用第3052162号“ ”及第3052163号“ ”注册商标；

二、被告沈阳市沈河区柒天花季酒店于本判决生效之日起十日内赔偿原告和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及合理开支人民币50,000元；

三、驳回原告和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2,050元，由被告沈阳市沈河区柒天花季酒店负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，权利人依法取得的商标专用权，受我国法律保护，未经商标专用权人允许，任何人在同一种服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

和美酒店管理（上海）有限公司系经许可，依法享有涉案第3052162号“ ”和第3052163号“ ”商标使用权的权利人，并有权以自己的名义在中国境内对侵害上述商标权的行为提起诉讼。

沈阳市沈河区柒天花季酒店未经权利人允许，在其外观标识和房间的服务用品、陈设上使用“如家酒店”，构成对权利人商标权的侵犯。

关于上诉人主张赔偿数额过高的问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于如何确定赔偿数额的规定，本案当事人未提供证明上诉人因侵权所获得利益的证据，亦未有证据证明因侵权行为所造成损失的具体数额，因此一审法院根据诉争商标的知名度、上诉人过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权行为的性质及为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素，综合考虑酌定沈阳市沈河区柒天花季酒店赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失和合理支出费用人民币50,000元，并无不当。

综上所述，沈阳市沈河区柒天花季酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人沈阳市沈河区柒天花季酒店负担。

本判决为终审判决。