{C} 湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘民终843号 上诉人（一审被告）：芦淞区纤黛服饰商行，住所地湖南省株洲市芦淞区建设南路大地内衣市场2楼201、202、219号。

经营者：李运华，男，1979年5月9日出生，汉族，住湖南省攸县。

被上诉人（一审原告）：谭ＸＸ，男，1979年12月14日出生，汉族，住湖南省桂阳县。

委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁芳，湖南思博达律师事务所律师。

上诉人芦淞区纤黛服饰商行（以下简称纤黛商行）因与被上诉人谭ＸＸ侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院2016年10月13日作出的（2016）湘02民初64号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月19日进行了开庭审理。

上诉人纤黛商行的经营者李运华，被上诉人谭ＸＸ的委托诉讼代理人刘异、袁芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

纤黛商行上诉请求：撤销一审判决；

驳回被上诉人全部诉讼请求；

被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：第一，被上诉人并未实际使用涉案权利商标。

1、被上诉人实际使用的商标与其在本案所主张权利的商标不是同一商标。

被上诉人用其在使用但并未获得注册的第14578295号商标来主张其涉案第14578294号商标的权利，没有法律依据，且被上诉人也不能证明有其他损失，根据新商标法第六十四条的规定，上诉人依法不承担赔偿责任。

2、被上诉人在其产品吊牌以及大量宣传场合组合使用上述两枚商标标识时添加了“香港”两个中文字，亦未按照商标组合使用规范标注相关标识，具有误导公众的目的，且其组合使用的相关商标还未获准注册，其组合使用行为违反了新商标法第七条、第二十四条的规定。

第二，一审法院主观臆断上诉人经营的是第25类商品项下的普通内衣不符合事实。

本案被上诉人虽然在第25类商品上注册了涉案商标，但根据被上诉人的相关自认、公众认知、行业共识、百度百科释义等可见，上诉人与被上诉人在本案所销售的商品都不是第25类商品项下的普通紧身内衣，而是第10类商品项下的医用紧身内衣，即矫正性或调整型内衣。

第三，一审判赔4万元（含合理开支）不符合常理。

上诉人的使用行为不具有主观恶意。

上诉人的产品吊牌、包装等与被上诉人有明显差异，不容易混淆，也没有给被上诉人造成任何损失。

被上诉人的律师费明显偏高。

被上诉人的涉案商标从2016年2月获得注册，且经工商部门查明，上诉人的涉案被诉侵权产品获利不高。

被上诉人谭ＸＸ辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，上诉人的上诉理由均不能成立。

第一，一审判决对被诉侵权商标与我方权利商标构成相同商品上的近似商标的认定合法合理。

我方自2010年以来，在实际使用和宣传过程中，通常将我方所有的多枚商标组合在一起进行推广，该组合使用商标的行为并没有改变原注册商标的文思、图形或其组合，我方在生产、推广、经营过程中实际使用了涉案“”商标，且不存在不规范使用的情形。

第二，被诉侵权产品与涉案权利商标在第25类商品上所核准使用的“内衣、紧身胸衣（内衣）”属于相同商品，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同，并不属于上诉人所主张的第10类商品即“医用紧身胸衣”。

第三，上诉人使用涉案“”标识不属于在先使用行为，且上诉人与被上诉人在同一商城经营，其主观恶意明显。

谭ＸＸ向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止对原告的商标侵权及不正当竞争行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失10万元及因制止侵权行为的合理费用22190元。

一审法院认定事实：原告谭ＸＸ于2011年注册设立香港美胸皇后国际内衣有限公司，以特许经营方式开展“美胸皇后”牌内衣的生产销售活动，并持续对该品牌进行广告宣传，还先后于2011年、2013年注册个体工商户，在株洲市芦淞区大地商业广场销售“美胸皇后”牌内衣。

2014年6月3日，原告申请注册第14578294号“”商标，2016年2月28日，该商标核准注册，核定使用商品为第25类：紧身围腰（女内衣）；

内衣；

女式无袖胸衣；

紧身衣裤；

连裤内衣；

紧身胸衣（内衣）；

背心（马甲）；

紧身内衣（服装）；

睡衣（截止），注册有效期至2026年2月27日。

2014年3月，李运华与案外人广州纤黛服饰有限公司签订《委托贴牌生产加工订单协议书》，委托案外人生产“”牌内衣。

2014年6月，李运华注册个体工商户纤黛商行，在前述大地商业广场销售“”牌内衣。

2015年6月，被告纤黛商行注册微信平台“三湘微盟惠”，推销“”牌内衣，从而形成实体店铺加微信商城分销模式。

2016年4月21日被告纤黛商行销售的内衣包装袋、包装盒、合格证、附带卡片上均标注有“”字样。

2016年5月16日，株洲市芦淞区工商管理局查扣被告纤黛商行库存的“”牌内衣。

原告为本案支出公证费2000元，打印费150元、工商查询费40元、律师费20000元，合计22190元。

一审法院认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

双方当事人的争议焦点为：被控侵权商标是否构成在相同商品上的近似商标；

被告的先用权抗辩是否成立；

本案民事责任如何确定。

现分析认定如下： 一、被控侵权商标构成在相同商品上的近似商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，被控侵权商标“”与原告注册商标“”相比较，其文字组合基本相同，含义指向相同，尤其是“皇”字的变形相同，易使相关公众对商品的来源产生误认。

被告辩称含义区别甚大与事实不符，不予支持。

另外，医用紧身胸衣系医疗用矫形用品，其生产审批、材质选用、销售渠道、消费群体与普通内衣均存在明显区别，被告辩称其经营的“”牌内衣系医用紧身胸衣无事实依据，不予支持。

二、被告的在先使用权抗辩不能成立。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”故在先使用权的成立须满足以下几个条件：1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实；

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；

3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标；

4、在他人申请商标注册前，在先使用的商标有一定影响。

本案中，原告注册商标申请日是2014年6月3日，被控侵权商标在2014年3月就已经开始使用，被控侵权商标与原告注册商标相似，使用商品相同，纤黛商行在其商品上连续使用，但被告并无证据显示在原告申请注册“”商标时，被告的“”商标有一定的影响。

本案的事实是，被告开始使用“”商标时，原告的“”作为未注册商标，已经有了一定的影响，被告与原告在同一商城经营相同商品，主观上难以认定为善意。

故被告的在先使用不构成善意使用，其在先使用权抗辩不能成立。

三、被告行为定性及应承担的相应责任。

《中华人民共和国商标法》第三条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”故只有注册商标才享有专用权，未注册商标权利人不享有商标专用权。

本案中，鉴于原告注册商标核准的日期为2016年2月28日，故对被告生产销售“”牌内衣行为，应以该日为界进行评价，对该日之前的行为，是法律并不禁止的行为，故不构成侵害商标专用权，而对该日之后的行为，根据商标法第五十七条的规定，构成侵犯注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

故对原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

关于损失的具体数额，原告并未提供充分证据予以证明，将结合侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

另外，原告并无证据显示案涉商标注册前，其“美胸皇后”牌内衣系知名商品，被告亦并无生产销售“美胸皇后”牌内衣的行为，故被告2016年2月28日之前的行为不构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，原告认为被告行为构成不正当竞争没有事实依据，不予支持。

综上，被告纤黛商行2016年2月28日以后使用“”商标的行为构成侵害商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项之规定，判决如下：一、被告芦淞区纤黛服饰商行于本判决生效之日起立即停止生产销售“”牌内衣；

二、被告芦淞区纤黛服饰商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭ＸＸ各项损失共计4万元（含制止侵权的合理开支）；

三、驳回原告谭ＸＸ其他诉讼请求。

案件受理费2744元，诉讼保全费1131元，合计3875元，由原告谭ＸＸ负担1875元，被告芦淞区纤黛服饰商行负担2000元。

在二审指定的举证期限内，上诉人纤黛商行向本院提交了十份证据： 证据1，被上诉人的商标异议申请书（副本），来源于国家商标局转送达，拟证明被上诉人自认其与上诉人的商标实际使用商品属于第10类商品项下的“医用紧身胸衣”等矫形用品范畴，被上诉人并没有按其注册商标的核准商品范围实际使用涉案注册商标的事实。

证据2、3、4，爱慕、美思、奥丽侬品牌在第10类商品上的商标注册情况，来源于国家商标局官网查询截图打印，拟证明自2009年左右在市场上兴起的调整型内衣属于第10类商品中的矫形用品范畴是内衣行业的公众认知的事实。

证据5、6，百度百科“矫形内衣”、“调整型内衣”词条释义，来源于百度搜索截图打印，拟证明上诉人与被上诉人的实际经营产品完全符合上述词条释义，均属于第10类商品项下的“医用紧身胸衣、拘束衣”等矫形用品范畴的事实。

证据7，上诉人2016年3月1日—5月15日销售明细统计，来源于上诉人电脑批发软件系统打印，拟证明自2016年2月28日被上诉人取得涉案商标专用权后至2016年5月16日工商部门查封上诉人货品期间，上诉人的销售额仅为8711元，销售获利仅约2500元的事实。

证据8，芦淞区工商局行政处罚书，来源于株洲市芦淞区工商局，拟证明芦淞区工商局对上诉人的行政处罚有违正常程序，且该局已对上诉人作出了“没收货品、罚款5万”的行政处罚的事实。

证据9、10，被上诉人在第10类商品上的商标注册状态，来源于国家商标局官网查询截图打印，拟证明被上诉人主观上知道其实际经营商品应属第10类商品项下的矫形内衣，且其也在第10类商品上提出了商标注册申请的事实。

被上诉人谭ＸＸ质证认为：对证据1的真实性认可，关联性、证明目的有异议，我方在第10类和第25类商品上均有美胸皇后商标的核准证书。

对证据2、3、4的真实性认可，关联性、合法性、证明目的有异议，爱慕、美思的是束腰美胸内衣，奥丽侬是医用产品，与涉案产品类型均不同。

对证据5、6的真实性没有异议，但对词条内容的科学性有异议，百度词条的解释并非权威编写认定。

对证据7的真实性认可，证明目的有异议，根据工商查处情况，对方是2014年开始使用涉案商标。

对证据8的三性均无异议。

对证据9、10的真实性认可，关联性、证明目的有异议，我方在第10类和第25类商品上均有注册商标。

本院经审查上述证据，认证如下： 上诉人证据1系被上诉人2016年1月28日针对上诉人在第10类商品上申请注册“”商标的行为向国家商标局作出的商标异议申请书，被上诉人在该商标异议申请书中的相关陈述，与涉案第25类商品上的“”商标不具关联性，不予采信。

上诉人证据2、3、4系证明相关内衣品牌商在第10类商品上注册了商标的事实，与本案不具关联性，不予采信。

上诉人证据5、6系百度百科对“矫形内衣”、“调整型内衣”的相关词条释义内容，但“矫形内衣”、“调整型内衣”并非《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中所明确的商品类别名称，该组证据并不能实现上诉人的证明目的，不予采信。

上诉人证据7系其单方面出具，被上诉人对该份证据的真实性予以认可，且与上诉人证据8中的相关内容能够相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信，并将结合全案证据综合考虑其证明力大小。

上诉人证据8系株洲市芦淞区工商局就上诉人的涉案侵权行为同时侵犯了被上诉人第15622426号注册商标的事实所作出的行政处罚决定书，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信，并将结合全案证据综合考虑其证明力大小。

上诉人证据9、10系证明被上诉人在第10类商品上申请商标注册的事实，与本案不具关联性，且不能实现其证明目的，不予采信。

二审庭审期间，经本院询问，针对一审法院查明的事实，上诉人提出两项异议：异议1，被上诉人实际使用的并非一审法院查明的“”标识；

异议2，我方使用的商标并非是“”四个字，而是中文+字母的组合。

对于上诉人所提异议，本院经审查认为： 第一，根据一审时上诉人提交的被上诉方产品吊牌实物证据、以及被上诉人提交的涉案权利商标产品广告宣传资料、签订的客户加盟合同书、相关门店招牌照片、被上诉人的“美胸皇后”微信公众号相关内容截图等可见，被上诉人实际使用了涉案第14578294号“”商标。

被上诉人将涉案商标与其他标识组合使用的事实并不能取代被上诉人实际使用了涉案商标的事实，一审法院对这一事实查明并无不当。

上诉人的这一异议缺乏事实依据，本院不予支持。

第二，根据一审时上诉人提交的其产品吊牌实物证据、以及被上诉人提交的涉案侵权产品实物证据、涉案（2016）湘长麓证民字第1739号公证书可见，上诉人在其涉案侵权产品吊牌、包装上以及在“三湘微盟会”微信公众号的相关涉案侵权产品宣传上实际使用了“”标识。

一审法院的这一事实查明并无不当。

上诉人的这一异议缺乏事实依据，本院不予支持。

经审查原卷材料，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院另查明：“香港美胸皇后”被2015年度第八届中国内衣经销商年度峰会组委会于2015年1月评为“中国内衣优秀品牌”。

本院认为，本案是一起侵犯注册商标专用权纠纷。

根据原卷材料、审理情况以及当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人是否实际使用了涉案权利商标、涉案被诉侵权商品是否与涉案权利商标所核准的商品为相同商品、以及一审判赔是否妥当的问题。

一、关于被上诉人是否实际使用了涉案权利商标的问题 本案中，上诉人主张被上诉人并未实际使用涉案权利商标，并要求根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条的规定判定其依法不承担赔偿责任。

经审查，本院认为：第一，根据一审时双方当事人所提交的相关证据，被上诉人在商业活动中实际公开使用了涉案第14578294号“”商标。

第二，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标法意义上的商标使用，应将商业标识用于商业活动中，并通过使用达到说明商品或服务来源、使相关公众区分商品或服务来源的使用目的。

在是否构成“商标意义上的使用”的判断过程中，应当结合相关公众的通常认知水平、相关领域普遍的使用方式、特定标志具体的展现形式等进行综合判断。

具体到本案而言，根据在案证据，上诉人在其生产销售的内衣吊牌、相关广告宣传资料、客户加盟合同书等上面，均突出使用了“”商标，虽然上诉人也有组合使用皇冠图标、英文字母以及“香港”等标识的情形，但涉案“”商标的字体与表现形式明显区别于其他部分，相关公众在看到该标识时，根据通常认知习惯，会认为该“”标识系用于指示和区分商品来源，属于商标意义上的使用。

第三，上诉人还主张被上诉人将涉案商标与其他标识组合使用属于不规范使用商标的行为，违反了商标法的相关规定。

本院认为，我国法律并未禁止商标权人组合使用商标的权利，并且，在本案中，虽然被上诉人在使用涉案“”商标时组合使用了皇冠图标、英文字母以及“香港”等标识，但其并未改变涉案“”商标的文字形状及排列组合，上诉人也并无证据证明被上诉人的组合使用行为指向了他人注册商标。

因此，上诉人的这一上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案被诉侵权商品是否与涉案权利商标所核准的商品为相同商品的问题 本案中，上诉人主张其与被上诉人在本案所销售的商品都不是第25类商品项下的普通紧身内衣，而是第10类商品项下的医用紧身内衣，即矫正性或调整型内衣。

经审查，本院认为，第一，商品类别是一个相对客观、稳定的事实，判断商品类别时应以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》为参考，而“矫正性或调整型内衣”并非当前《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中所明确的商品类别名称。

第二，上诉人现有证据并不能够证明其与被上诉人的实际经营产品属于第10类商品项下的“医用紧身胸衣、拘束衣”等矫形用品范畴的事实。

并且，上诉人在庭审中自认其并未见过“医用紧身胸衣”，上诉人也没有证明涉案被诉侵权内衣在生产成本、销售渠道、销售价格、消费对象等方面与第25类商品项下的普通紧身内衣有何区别。

故一审法院认定涉案被诉侵权商品系第25类商品项下的普通紧身内衣，并无不当。

涉案被诉侵权商品与涉案权利商标所核准的商品为相同商品。

本案上诉人未经许可，在相同商品上使用了与被上诉人涉案第14578294号“”商标相近似的“”标识，容易造成相关公众的误认和混淆，侵害了被上诉人第14578294号“”注册商标专用权。

三、关于一审判赔是否妥当的问题 本案中，权利人因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均无法计算，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，对本案适用法定赔偿。

综合全案证据情况，本院认为，在确定本案赔偿数额时，应重点考虑以下因素：第一，涉案商标的知名度。

根据本案现有证据，涉案“⺡”商标具有一定的市场知名度，且被上诉人对该商标进行了一定的广告宣传。

第二，涉案商标侵权行为的危害后果。

涉案商标系第25类，主要核定使用于各类与人类生活密切相关的内衣、胸衣、睡衣等商品上，与人的身体健康密切相关，且消费需求面很广，该类商标侵权行为不仅影响市场交易秩序、也危害相关公众身体健康安全，具有较为严重的社会危害性。

第三，侵权人的侵权故意。

经一审法院查明，本案上诉人开始使用“⺢”商标时，被上诉人的“⺣”作为未注册商标，已经有了一定的影响，且上诉人自认，其与被上诉人原在同一商城经营相同商品，现在两者的经营场地也仅相隔1000米左右。

因此，其应具有侵权的主观故意。

第四，侵权人的经营规模。

经一审法院查明，上诉人自2014年6月即在株洲市芦淞区大地商业广场销售“⺤”牌内衣。

且其于2015年6月注册微信平台“三湘微盟惠”推销“⺥”牌内衣，从而形成实体店铺加微信商城分销模式，具有一定的经营规模。

第五，侵权人的侵权时间。

经一审法院查明，被上诉人涉案注册商标核准日期为2016年2月28日，因此，侵权人的涉案商标侵权时间并不长。

第六，权利人为制止侵权行为的合理开支。

根据商标法的相关规定，赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案被上诉人主张其为制止涉案被诉侵权行为支出了律师费2万元，并提交了律师费发票，但其并未提供相对应的律师费用合同，因此，本院无法确认该律师费发票所记载的2万元系是用于本案维权支出的律师费用。

结合本案争议的实际情况，参照湖南省物价局、省司法厅《湖南省律师服务收费标准》的分段累计计费办法，本院酌情确定本案上诉人律师费为5000元为宜。

同时，本院认为，虽然株洲市芦淞区工商局于2016年9月就上诉人的同一侵权行为作出了“没收货品、罚款5万”的行政处罚，但该行政处罚系针对上诉人的涉案侵权行为同时侵犯了被上诉人的第15622426号注册商标的事实所作出。

因此，综合考虑前述因素、以及当地的经济发展水平等因素，本院认为，一审法院判定上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币4万元（含合理开支）并无不当，上诉人的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，本院认为，上诉人芦淞区纤黛服饰商行的各项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2744元，由上诉人芦淞区纤黛服饰商行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　闫　伟 代理审判员　　唐小妹 代理审判员　　曾志燕 二〇一七年三月三日 书　记　员　　罗　浪 附本案相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。