最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申716号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都市稻香食品有限责任公司。

住所地：四川省成都市金牛区二环路北三段***号富丽城*栋*单元***号。

法定代表人：林名友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘占林，北京市盈科律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东稻香园食品有限公司。

住所地：山东省济南市天桥区大桥镇太平村。

法定代表人：贺华军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南市中佳佳稻香园蛋糕店。

住所地：山东省济南市中区伟东新都*#*#*#-107商铺。

负责人:范群。

再审申请人成都市稻香食品有限责任公司（简称成都稻香公司）因与被申请人山东稻香园食品有限公司（简称山东稻香园公司）、济南市中佳佳稻香园蛋糕店（简称济南稻香园蛋糕店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（简称二审法院）（2016）鲁民终350号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

成都稻香公司申请再审称，山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店使用被诉标识的行为侵犯了成都稻香公司的注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。

一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。

请求：1.撤销一、二审判决；

2.改判支持成都稻香公司一审全部诉讼请求；

3.一、二审及再审诉讼费用由山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店承担。

具体理由为：（一）一、二审法院认定山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店使用的被诉标识与成都稻香公司的涉案商标未构成近似商标，不会产生混淆，属于认定事实不清。

1.被诉标识与涉案商标在音、形、义方面高度近似，构成近似商标。

山东稻香园公司曾就被诉标识向商标局提出注册申请，均被驳回，其还对其中第9536282号“稻香园”商标向商标评审委员会提出驳回复审申请，商标评审委员会审查后认为该商标与成都稻香园公司在先注册的商标构成近似，裁定不予注册。

以上事实说明被诉标识与涉案商标构成近似。

2.一、二审判决以成都稻香公司经营范围主要集中在四川省及周边省份未进入山东省市场为由，认定被诉标识与成都稻香公司的注册商标不构成侵害注册商标专用权意义上的近似商标，属于认定事实错误。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似的认定是将被控侵权的商标与注册商标进行相比较的过程，该比较主要对于商标标识本身近似的比较。

一、二审判决仅以暂时性的、被诉标识与权利商标各自使用地理空间不同、二者在空间区域上暂未交叉得出二者不构成混淆的结论是错误的。

而且，涉案商标自2002年1月8日申请以来，一直持续使用至今已有十几年的时间，已具有较高的知名度和美誉度。

（二）一、二审法院认定山东稻香园公司被诉标识为具有较高声誉的企业商号，构成在先权利，属于事实认定及法律适用错误。

1.从被诉标识的构成及在包装中出现的位置等综合考虑，被诉标识的使用属于商标性使用，并且，山东稻香园公司曾经就被诉标识提出商标注册申请，因此，被诉标识的使用不属于企业商号性使用。

2.企业名称权与商标权冲突，一般实行保护在先权利原则，山东稻香园公司成立时间晚于成都稻香公司的商标注册申请时间，不符合商号权的保护条件。

3.山东稻香园公司提供的证据不能证明其企业商号具有较高声誉。

4.从济南稻香园食品有限公司（简称济南稻香园公司）申请注册商标时的情况来看，该公司的商标意识很强，其至晚在2006年就知道或应当知道成都稻香公司权利商标存在的情况。

山东稻香园公司曾经在第30类商品上申请注册“稻香园”商标，并且对成都稻香公司“稻香园”商标提出过撤销申请，这也说明其应当知道成都稻香公司“稻香园”注册商标的存在，在此情况下，其还使用被诉标识，主观上存在恶意。

5.山东稻香园公司提交的证据存在伪造嫌疑。

6.山东稻香园公司的产品质量存在严重问题。

（三）山东稻香园公司提交的证据不足以证明被诉标识在先使用并具有一定影响力，即使济南稻香园公司在先使用被诉标识，其将该标识转给山东稻香园公司使用也属于超出了原来的使用范围，而且，其也并没有添加足以达到区分效果的区别标识，因此，本案不适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十九条第三款的规定。

山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店均未提交书面答辩意见。

一、二审法院查明的事实基本属实，本院对此予以确认。

本院另查明，济南稻香园蛋糕店现已注销，工商登记档案上记载的注销日期为2015年7月22日。

本院认为，本案的争议焦点为：二审法院认定山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店使用被诉标识的行为未侵害成都稻香公司的注册商标专用权并无需承担侵权责任是否正确。

根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，对于山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店使用被诉标识的行为是否构成对成都稻香公司注册商标专用权侵害的问题，本院亦从以下两个方面进行论述。

（一）山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店使用的被诉标识与成都稻香公司的注册商标是否近似本案中，根据已查明的事实，成都稻香公司注册商标使用的商品和山东稻香园公司、济南稻香园蛋糕店被诉标识使用的商品均为糕点、蛋糕类商品，各方当事人对此亦无异议，因此，本案的主要争议问题为被诉标识与成都稻香公司的涉案商标是否构成近似商标。

成都稻香公司的涉案商标由“太阳”图形、“稻香园”文字和“DAOXIANGYUAN”拼音组成，其主张山东稻香园公司、济南稻香园蛋糕店在其蛋糕门店、网站及其生产的蛋糕产品包装物上使用的侵权标识是、、“稻香园”，分别由“DAO”、“稻穗”图形、“DANCINGFOOD”英文和“稻香园”中文；

“DAO”、“稻穗”图形、“稻香园”中文和“1989”数字；

以及“稻香园”中文组成。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，从标识本身情况看，涉案商标和三个被诉标识均含有“稻香园”文字，但是，基于成都稻香公司涉案商标的显著性和知名度等因素的考虑，在进行近似性判断时，还应结合商标标识的其他组成要素来进行整体判断。

对于被诉标识一、二，其“DAO”和“稻穗”图形处于显著位置，较为突出，“稻香园”文字部分所占比例较小，上方的“DAO”和“稻穗”图形部分明显大于下方的文字部分，从商标整体上看，相关公众一般会将上方的“DAO”和“稻穗”图形作为被诉标识一、二的主要识别部分，而且，被诉标识一、二的“DAO”和“稻穗”图形部分与涉案商标的“太阳”图形部分存在较大差异，因此，被诉标识一、二与涉案商标存在较大区别。

对于被诉标识三，其为纯文字“稻香园”，虽然在呼叫上与涉案商标一致，但是由于其与涉案商标的构成要素具有明显区别，且涉案商标的图形部分较为突出，因此从整体效果上比对，二者也存在一定区别。

综上，山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店使用的被诉标识一、二与成都稻香公司的涉案商标在整体上存在差异，不构成近似；

被诉标识三在呼叫上与成都稻香公司的涉案商标一致，但是从整体视觉效果上看，二者也存在一定区别。

被诉标识是否构成对成都稻香公司注册商标权的侵害，需进一步结合是否容易导致相关公众的混淆误认予以认定。

（二）山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店使用被诉标识是否容易导致相关公众的混淆根据一、二审法院查明的事实，济南稻香园公司成立于1995年10月11日，自2002年起，该公司就获得过“全国优秀饼店”和“中国月饼节质量信誉产品”等荣誉。

山东稻香园公司成立于2007年3月7日，该公司系济南稻香园公司的关联企业，自成立后延续了对“稻香园”企业字号的使用，并通过持续经营、扩大生产经营规模维系着“稻香园”品牌的市场声誉。

成都稻香公司成立于2007年8月3日，其主张保护的注册商标申请注册时间为2002年1月8日，核准注册时间为2003年3月21日，于2008年9月28日转让至成都稻香公司名下。

可见，在成都稻香公司的注册商标申请注册之前，济南稻香园公司就已经将“稻香园”作为字号使用，并生产“稻香园”品牌的商品，且已经具有一定的知名度，山东稻香园公司作为关联企业，延续了上述使用行为，并承继了相关商誉。

“稻香园”等相关标识经过济南稻香园公司和山东稻香园公司的长期使用，已经建立了较高的市场商誉，并与山东稻香园公司形成了对应关系。

根据本案当事人提交的证据，山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店在其蛋糕门店、网站及其生产的蛋糕产品包装物上使用的标识除了“稻香园”文字外，还包含“DAO”和“稻穗”图形等，与成都稻香公司的注册商标标识存在较大区别；

而且，山东稻香园公司的产品包装上同时还标注有“山东稻香园食品有限公司”等生产商或制造商信息，而成都稻香公司的商品包装上则标注有“成都市稻香食品有限责任公司”等字样。

因此，以一般消费者的注意力为标准进行判断，不容易对商品来源产生混淆或误认。

山东稻香园公司使用“稻香园”等被诉标识是对济南稻香园公司在先经营行为的延续，不存在攀附成都稻香公司注册商标的主观意图。

而且，根据现有证据，在山东稻香园公司成立时，成都稻香公司尚未成立，其对注册商标的使用时间晚于山东稻香园公司成立及使用被诉标识的时间，这进一步说明了山东稻香园公司主观上不存在攀附成都稻香公司注册商标商誉的不正当意图。

综合考虑涉案商标的显著性、知名度和组成要素、实际使用情况、以及被诉标识的使用是否存在攀附他人商誉的不正当意图等因素，本院认为，根据现有证据不足以认定山东稻香园公司使用被诉标识容易导致相关公众的混淆。

二审法院认定山东稻香园公司和济南稻香园蛋糕店的行为未侵害成都稻香公司的注册商标专用权并无需承担侵权责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，成都稻香公司的再审申请缺乏事实和法律依据，不应予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回成都市稻香食品有限责任公司的再审申请。