广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终174号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵友冬，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市白云区龙归乐佳家日用百货店，住所地广东省广州市白云区。

经营者：杨建城，男，汉族，1981年5月10日出生，身份证住址广东省揭西县。

被告：佛山市大富富兴食品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：陈瑞荣。

委托诉讼代理人：熊强，广东信孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王骏鹏，广东信孚律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被上诉人广州市白云区龙归乐佳家日用百货店（以下简称乐佳家百货店）、佛山市大富富兴食品有限公司（以下简称富兴公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人中粮公司不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3850号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0111民初3850号民事判决，并依法改判支持中粮公司一审诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由乐佳家百货店、富兴公司承担。

事实和理由：一、被诉侵权商品上的“家乡福”的“福”字虽为红底加白色边设计，但其字体、字形与中粮公司注册商标中的“福”字完全一致。

且因其“福”字异常醒目，属于突出使用，极易造成普通消费者对该商标与中粮公司注册商标的误认，误认为该商品系中粮公司所生产或与中粮公司有关系。

中粮公司的福临门注册商标拥有较高的市场知名度和市场占有率，且因为中粮公司福临门中突出放大的特殊字体的“福”字系该商标的主要部分，因此该特殊字体“福”字也深入相关公众的印象，具有更高的指示商品来源的作用。

而一审判决却直接忽略了该特殊字体的“福”字，相关公众不会仅凭“福”字就对商品来源进行认定，故直接认为被诉侵权标识与中粮公司注册商标有明显区别，不会引起相关公众误认，显然不当。

二、一审判决基于前述错误事实，适用法律，并认定“家乡福”和中粮公司涉案注册商标不构成近似，明显适用法律不当。

商标侵权的比对，要求整体比对和主要部分的比对，且比对要在相对隔离的情况下，并以相关公众的一般注意力进行，还要考虑被保护商标的显著性和知名度。

而中粮公司涉案注册商标中突出放大的特殊字体福字为中粮公司涉案注册商标的主要部分，且被诉侵权商标在整体的商标构成要素上与中粮公司注册商标相同，而中粮公司注册商标具有极高知名度，因此无论主要部分还是整体被诉侵权商标均构成近似，显然一审判决在认定事实不清的前提下，适用法律不当。

三、被上诉人和中粮公司均为食用油行业的从业者，被上诉人对于中粮公司商标的构成元素、商标知名度均是明知的。

作为同行业者的被上诉人在中粮公司涉案商标具有较高知名度的情况下为避免造成市场混淆和误认，本应避让中粮公司注册商标。

但被上诉人不仅没有避让，反而刻意模仿，将中粮公司注册商标中主要部分的特殊字体福字突出放大使用，其主观上意欲导致相关公众混淆，依附中粮公司商标知名度的故意明显。

综上所述，被上诉人主观侵犯中粮公司涉案注册商标权的故意明显，客观上涉案侵权产品所使用的“家乡福”亦构成和中粮公司商标的近似。

故一审判决明显认定事实不清，适用法律不当。

乐佳家百货店答辩称：我方同意一审判决。

富兴公司答辩称:我方不同意上诉人的上诉请求及事实理由，上诉人纯是恶意诉讼，上诉人的商标与我方的商标是完全不同的，是有明显区别的，上诉人并非适用商标法起诉或上诉的，只使用了反不正当竞争法关于包装装璜的相关规定，而忽略了是否侵害商标权的规定。

上诉人多次强调其是驰名商标，被上诉人的行为侵犯了其占有率的问题，但上诉人“福临门”商标在市场中的占有比例是很少的。

由于上诉人自身经营不善，想通过恶意诉讼来获取利益。

综上，请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.乐佳家百货店、富兴公司立即停止生产、销售侵犯中粮公司“福临门”商标的侵权产品，并销毁已生产的侵权产品和包装；

2.乐佳家百货店、富兴公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元；

3.乐佳家百货店、富兴公司承担案件诉讼费。

一审法院经审理查明：第6167565号“”注册商标的注册人为嘉银实业发展有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂、食用菜子油、食用油等，注册有效期限自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第6167565号注册商标转让，受让人为中粮公司。

第690278号“”注册商标的注册人为广州新丰食品工业有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂，注册有效期限自1994年5月21日至2004年5月20日。

1995年8月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为嘉银实业发展有限公司。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为中粮公司。

后经核准该注册商标续展注册有效期至2024年5月20日。

2011年6月，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书》（商评字[2011]第10959号），认定第690278号“福临门及图”注册商标为指定商品上的驰名商标。

2015年11月2日，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司受中粮公司委托向福建省厦门市湖里区公证处申请保全证据公证，其委托代理人赵自东与该公证处公证人员来到位于广州市白云区均禾街长红村长红东路3号的“乐万家百货长红分店”，赵自东以普通消费者的身份购买了富兴公司生产的家乡福食用调和油18.7升一桶，价格为人民币一百五十八元，商铺工作人员将一张“购物清单”交给赵自东，赵自东将所购物品及上述“购物清单”交合并存放，交公证人员保管。

离开商铺后，公证人员对所购物品进行签封，将“购物清单”进行复印，并对所购物品进行察看、拍照，并将签封后的物品及一张“购物清单”交赵自东保存。

福建省厦门市湖里区公证处作出（2015）厦湖证内字第1723号公证书，证明上述购买及封存过程属实，购买取得的“购物清单”复印件与原件内容相符，原件交申请人保存；

公证书所附照片为公证人员在现场拍摄所得，与上述商铺所购物品的外观、签封后的外观相符；

赵自东购买的家乡福食用调和油18.7升一桶，经公证处加封后由申请人保存。

经当庭确认封存物封条完整，可见公证封存物为“家乡福”食用调和油18.7升一桶，瓶身标签正中部分标识为“”三字，右上角有“TM”标识，“福”字与“家乡”二字相比，大小不一致，瓶身左侧标注有生产厂家、厂址、生产许可证编号和保质期等，显示生产厂家为富兴公司。

中粮公司当庭表示，公证封存商品上突出使用“福”字，与其第6167565号、第690278号注册商标中“福”字基本一致；

经过中粮公司对于“福临门”系列商标群组的宣传推广和实际运用，该商标群组具有较高的知名度，公证封存商品上使用的特殊写法的“福”字以及上述中文字、排列组合，相关公众会误认为被控侵权商品与中粮公司所生产的商品存在关联关系。

经庭审质证，乐佳家百货店确认被控侵权产品为其销售，富兴公司确认被控侵权产品系其生产但不确认有销售给乐佳家百货店。

中粮公司明确其在本案中主张乐佳家百货店的具体侵权行为是销售被控侵权商品，富兴公司为生产、销售被控侵权商品，故乐佳家百货店、富兴公司应共同赔偿其经济损失及合理费用共计20万元。

中粮公司认为被控侵权商品上的“”是作为商标使用，并不是包装装潢，且突出放大使用“福”字，该“福”字字体与中粮公司涉案注册商标中的“福”字字体相同，基于中粮公司涉案注册商标经过多年使用、宣传，使得相关公众只要看到该特殊写法的“福”字，通常都会与中粮公司及其产品相关联，构成对中粮公司第690278号、第6167565号注册商标的侵犯。

富兴公司确认被控侵权商品由其生产，并举证了第15997213号“”《商标注册申请受理通知书》,证明“”为其申请的注册商标，申请类别为第29类。

富兴公司另提交第13621113号“”商标注册证，显示注册人为佛山市厨威食品有限公司，注册日期自2015年5月7日至2025年5月6日，拟证实涉案的“福”字的写法并非中粮公司所独有。

另查：乐佳家百货店的经营者为杨建城，注册日期为2007年9月5日，经营范围为零售：日用百货、预包装食品。

富兴公司为有限责任公司，注册资本为30万元，成立日期为2006年5月17日，经营范围为食用植物油（半精炼、全精炼）（分装）。

一审法院认为：第690278号、第6167565号注册商标均处于有效保护期内，中粮公司作为两个注册商标的注册人所享有的注册商标专用权，依法应受法律保护。

本案争议的焦点是被控侵权商品上使用的“”标识与中粮公司第690278号、第6167565号注册商标是否构成近似，易使相关公众产生混淆。

第一，经比对，申请号第15997213号商标为“”五字为上下组合,且均为宋体,被控侵权商品上使用了“”商标标识，与其申请注册商标字体、字形、组合完全不同，改变了“”商标显著特征的程度；

第二，以相关公众一般注意力为标准，被控侵权商品上的“”字虽然稍较突出，但由于其与“家乡”二字字体相同、颜色接近，且“”三字均为红底加白色边设计，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“”为一个整体，且该三字右上角带有黑色注册商标的标记TM，进而可判断出该商品的商标为“”而非“”字；

第三，虽然富兴公司未忠实使用其申请注册的商标，但被控侵权商品上的“”是一个整体标识，与中粮公司的注册商标“”、“”相比，在阅读时发音、音节、韵律均与“福临门”不同，且含义、构图、颜色、各要素组合后的整体结构上亦有显著差异；

第四，虽然中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但深入百姓心目中并朗朗上口的是“福临门”三字，并非单独的“福”字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，不会仅凭一个“”字就对商品来源进行认定。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2016年9月18日做出判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由中粮集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是被诉侵权产品使用的标识是否侵犯了涉案注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人的注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品使用的“”标识中的“福”字虽与中粮公司享有的第690278号“”、第6167565号“”注册商标中的“福”字所采用的字形基本一致，但该标识中的“家”“乡”“福”字大小差别不大，相关公众会从将“家”“乡”“福”作为一个整体进行识别，而除了“福”字的字形相同外，被诉侵权标识与涉案注册商标在文字、读音、含义或其各要素组合后的整体结构均存在很大的区别，并不容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司使用的注册商标的商品存在特定的联系。

中粮公司享有的第690278号“”、第6167565号“”注册商标属均于文字加图形的整体性商标，中粮公司认为注册商标中的“福”字已足以起到识别商标来源的作用，却未提交相应的证据予以证实，本院对此主张不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

中粮公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。